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说说宪法与民法那些事
夏正林
http://www.workercn.cn2016-09-21来源:检察日报
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  在我印象当中,宪法与民法之间开始有事,是从物权法的制定开始产生的。最近,因民法典的编纂,两者之间的事就更大了。

  在宪法学者看来,民法的事,首先是宪法的事,比如制定物权法时,宪法学者就提出“如何通过宪法之门”。在他们看来,民法学者没有宪法观念,不尊重宪法,不懂法治。而在民法学者眼中,宪法应该管的是国家权力;私人之间的法则,那是民法的事。更何况,宪法虽说是根本大法,但在实践中,自身的作用都没有真正发挥,还是靠民法管用。在他们看来,宪法学者没事找事,到处伸手,这不好。

  于是,上升到理论层面,大家坐在一起面对面讨论。宪法学者提出,宪法是国家根本大法,是母法,民法只是子法,必须根据宪法来制定,至少不能违背宪法。而民法学者则直截了当地提出,民法才是市场经济条件下国家治理的根本法,更何况,一个基本的事实就是,民法的历史早于宪法,怎么可能反过来是宪法的儿子呢?至于宪法学者认为的,从发生学的角度,宪法产生之前,民法不是儿子,而自从宪法产生了之后,民法就是儿子了,这更是无稽之谈。双方谁都没有说服对方,也都没有被说服,事仍然不小。

  那么,争议到底在哪里呢?

  其实,说到底,争议的关键在于宪法到底是干什么的,是仅仅规定和分配国家权力的公法,还是包括制定了一套完整的价值体系然后通过具体的立法来实现在内的母法?这原本在宪法学界内部也是有争议的。但对于民法学者而言,如果是后者,他们自然理亏;而若是前者,他们又自然腰硬。很可惜,在历史和实践中,除了少数几部宪法只规定和分配国家权力外,大多数宪法在规定权力分配外,还规定了许多实体性价值,这就产生了争议。但无论争议如何,有一点是双方都应该接受的:宪法肯定是分配并制约国家权力的,立法机关行使立法权,自然要遵守并落实宪法的规定,首先是遵守立法程序;其次,如果宪法还规定了实体价值,立法机关也有义务去积极落实,否则就构成不作为。至于民法学者说宪法学者保守,宪法落后于现实,那也先得修改宪法后才能制定他们认为先进的民法,无论对宪法学者还是民法学者,这都是不可能逾越的规矩。也就是说,如果宪法设置了“门”,民法典的制定必须要通过这个“门”才能说得过去。

  至此,争议应该结束了,然而,并没有——有关是否有“门”的争议仍然存在。比如人格权,宪法学者认为,这说到底是宪法上的事,继续坚持母法之说;但民法学者却不理这茬,认为民法上也有人格权,这跟宪法没有关系,继续坚持宪法的公法之说。

  其实,说到这,你就应该懂了。说来说去,宪法与民法之间没有事;宪法学者与民法学者之间,才真正有事。(作者系华南理工大学法学院教授)

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