马林诺夫斯基（1884-1942年）：波兰裔英国人类学家，其研究成果成为20世纪初人类学和法学交叉学科“法律人类学”的重要文献。图为他（左三）与土著人在一起。

　　文明人与野蛮人的预设

　　在很大程度上，人的形象不仅仅取决于其族群的基因，更是由其所属的社会文化决定的。风俗和律法是社会文化的组成部分，不同时代和地域的风俗和律法呈现和塑造了不同的人的形象。在古罗马法、中世纪欧洲法、传统中国法中，身份地位和社会角色决定着一个人的穿着打扮、言行举止、权利和义务。而现代法律制度则预设了“理性人”的形象，每个人皆因具有理性而享有在法律眼中的平等，对自己的人格和财产享有排他的支配和控制权、与另一“理性人”达成的合意享有视同法律的效力，并应当为自己的过错承担责任。

　　在经济生活的层面，现代社会的“理性人”是斯密揭示的，那个能够认识并追求个体利益最大化，依据自己的偏好和最有利于自己的方式作出选择的人；在政治生活的层面，“理性人”是韦伯揭示的，那个严密科层制度中受过专职训练的原子化个体，以明确的规则和就事论事的精神，而非人际关系、伦理道德或其他感性因素行事风格的人。从身份到平等、从依赖到自我，从宗教崇拜到理性认知，被认为是伴随着世界范围的市场经济发展的文明的进程。

　　1914年9月，英国人类学家马林诺夫斯基跟随英国人类学考察队远赴西太平洋海岛，当探险船驶入巴布亚新几内亚的海湾，驶入残忍的食人族的故乡，他也曾在日记中不无焦虑地写道，“我感到自己渐渐远离了文明，非常沮丧，害怕自己不能完成前面的任务…”（马林诺夫斯基：《一本严格意义上的日记》）除了好奇心，一个现代人可以从对“野蛮族群”“原始社会”的研究中得到什么？他在一个叫特罗布里恩的小岛上生活了四年，依靠香烟、友善和对民族学工作热忱，学会了土著人的语言并和他们成为朋友，他调查了土著人风俗律法的方方面面，形成了大量对生活细节的记录和一系列著作。在对土著人和原始社会的记述中，马林诺夫斯基对西方文化和现代文明的思考不断地倒映其中，当土著人全部社会文化和心态情感直接、完整、客观真实地在他的记录、思考和写作中呈现出来，马林诺夫斯基在其中发现了一种普遍的人的心态，以一种镜像的方式，那个理性的、进步的、文明的现代人的形象获得了前所未有的反思。

　　现代法治中的“经济人”与土著人对利益的态度

　　现代国家和制度机构的运作，被认为建立在一种更为“诚实”的对人性的看法之上。它可追溯到马基雅维利在《君主论》中的论断，对权力、名誉、财富的追求就是人的本性，而不是古希腊哲学家们宣扬的至善。霍布斯继而在《利维坦》中指出，在国家产生之前的“自然状态”中，人因自私、野蛮而过着孤独、争斗和不幸的生活。基于人避苦求乐的本性，边沁力主英国施行法律改革，使制度符合功利主义的要求。20世纪60年代的科斯和卡拉布雷希的法经济学理论，将边沁关于苦乐的细密的分类简化为成本和收益的比较，主张使法律制度的安排实现最有效率的资源配置。

　　自私和逐利到底是人与生俱来的本性，还是人在社会化过程中的产物？这种人性是现代思想家们对真实人性的揭示，还是他们同样受到文化环境影响对人性的误读？在马林诺夫斯基对土著人的观察记录中，我们完全看不到现代思想家们预设的这种“经济人”的形象。他们的劳动动机不是满足当前的基本的生活需要，也并不受到报酬或其他现实利益的支配，他们更为看重的是履行传统赋予他们的义务和同族人对自己评价。甘薯种植是特罗布里恩人主要的农业活动，非功利的因素体现在劳动的各个阶段。他们将园圃清理得干净整洁，建造漂亮坚固的篱笆，只是为了美感；巫术仪式伴随和管理着农作物生长的每一节奏，即便增加了很多额外的工作和看似不必要的禁忌；他们努力工作，不是出于理性利己的经济动机，而只近乎天真地为了欣赏丰收后大自然对劳动的馈赠。他们把大个头的甘薯涂上颜料，挂在仓房外面，将剩下的收成整齐地堆放在甘薯藤架下，供人赏评，然后将四分之三的部分送给酋长，送给他的姐妹或母亲的丈夫及其家庭。

　　除了农业生产，海外库拉贸易是特罗布里恩人最为重要的经济活动。所谓“库拉”就是由红贝壳、白贝壳做成的项链和臂镯，这些看似没有实际用途的装饰物，遵循特定的规则和巫术仪式在土著人中间不断的交换，在两个库拉伙伴之间、在各个库拉部落之间形成了一种长期的互换礼物、互换服务的规模巨大的伙伴关系、信用关系。马林诺夫斯基指出，库拉创造了一种新型的所有权，它类似奖品、锦旗、运动奖杯…只是因为拥有的资格，拥有者就会感到特别的愉悦；拥有库拉也并不是为了占有，而是为了赠予，任何人不会长期占有任何一件库拉宝物，受赠者必须在一段时间后赠送等价的回礼，这些过程都是自愿进行的。围绕海外库拉交换，他们聚合在一起建造独木舟、举办赛舟会和大型礼仪性的食物分配、举行启航前的巫术仪式、在航海途中形成了很多美丽的神话和传说。

　　与库拉同时进行的还有附属性普通贸易品的交换，这种交换称为“金瓦利”。库拉伙伴之间从来不会直接进行金瓦利类型的交换，虽然这种普通的贸易交换是必要的，但土著人看不起这种讨价还价的交往方式，他们会带着轻蔑的口吻说，那不过是一场金瓦利而已。

　　为劳动而劳动的乐趣，与通过劳动获取利益的乐趣相比，哪一种乐趣更为高级呢？在交往中使物品成为友谊和荣誉的载体，与对物品无休止的生产、占有、购买和消费相比，哪一种活动更为文明呢？然而，这并不意味着在看待利益和价值的方面，土著人就是现代人的道德楷模。

　　在农业劳动竞争和库拉贸易交换的描述中，马林诺夫斯基并没有试图掩盖土著人表现出的强烈的虚荣和嫉妒心理。虽然特罗布里恩人的生活中充满了经常性的赠予和交换，然而马里诺夫斯基也观察到，有时土著人也会“把多余的东西藏起来，这样既可以逃避与人分享的责任，又不会招致吝啬的骂名”，“无论是谁，如果他拥有的槟榔或烟草的数量超过他当场能实际消耗的数量，就会被期待将多余的送给别人”。（马林诺夫斯基：《西太平洋上的航海者》）马林诺夫斯基分析认为，原始人既不是极端的集体主义者，也不是毫无妥协的个人主义者，而是两者的混合。但总的说来，与现代人相比，他们生活的乐趣远超越于物品本身和现实利益，而源于一种精神层面的满足。

　　现代社会的中央集权与无主权状态下的强制

　　拥有中央集权的政府和以强制力为保障的法律，构成了现代国家的核心要素，公民身份取代了基于血缘和地缘对人的凝聚。基于宪法赋予的权力，公权力得以介入私人事务，制裁违法者。虽然特罗布里恩人并没有这样的中央集权、成文律法，马林诺夫斯基指出，他们却是受制于严格的行为和礼貌准则的土著人。

　　相比一个现代人，土著人有更明确在群体中的自我的定位。在园圃种植、建造独木舟等集体劳动中，他们并没有事先签订契约，明确各自的权利义务，然而独木舟的所有者、专家、帮手、巫师，每个人都能够根据自己的地位和职责有条不紊地互相协作。在大型食物分配这样的娱乐场合，人们也不会混杂在一起，虽然没有明文公告，他们也会根据各自的地理分布，聚集在自己的位置上。马林诺夫斯基指出，实现这种强凝聚力的，是土著人对习俗和传统的服从，以及彼此之间的互惠和制约，以阻止一个人做非正当之事的心理震慑力。

　　在《原始社会的犯罪与习俗》一书中，马林诺夫斯基更强调了互惠的强制力。以酋长的特权与义务来说，特罗布里恩部落存在社会等级，酋长享有很高的权威和特权。当他在场时，平民不敢站得高于他，当他坐下时，没人敢站着；他可以在臣属每个部落娶妻，其妻族和属民都要向他进贡，需要时为他干活；他也可以通过巫师和亲信杀死忤逆的人，虽然他极少这样做。但无论集体还是个人，酋长、上等人还是平民，他们都是按照传统和习俗做事，酋长不过是仪式的主持人和对外发言人。虽然他接受了平民的大量供奉，但他也会通过不同方式把他所有的集中的财富再送出去，比如资助海外库拉这样大型的贸易活动，在赠送和交换中发挥他的影响力和权威。在“整体的”赠送和交换活动中，我们才能理解平民对酋长的大量的供奉义务，看似压迫、不平等，然而在整个特罗布里恩的赠予和交换制度中，是互惠和平衡的。

　　彼此之间的互惠和强制，并不必然营造土著人的桃源。其中最突出的矛盾是土著人母系制度和父系利益的冲突。根据母系制度，一名男子的合法继承人是他姐妹的儿子而不是他亲生的儿子，但实际上，为了儿子，父亲会竭尽全力，甚至牺牲外甥的利益。而且，缺乏中央集权和明确的统一的法律制度，私人之间的矛盾会以更为激烈的甚至是犯罪的方式予以解决。马林诺斯夫斯基讲述了这样一个令人印象深刻的案件。一个年轻人和他姨妈的女儿相爱，而这违背了外族通婚的规定，女孩的另一个情人得知此事很受伤害，他想用巫术对付这个年轻人，没有成功，于是当众责骂，整个社区都听到了这些恶劣的言辞。第二天，这个受到侮辱的年轻人穿上节日的盛装，爬上60英尺高的椰子树上，大声为自己辩护，然后纵身跳下，当场死亡。随后他的族人和情敌的族人之间发生了激烈的械斗。乱伦虽然是传统和习俗的禁忌，但如果没有公开化，便没有公权力的制裁；一旦公开化，法律就会发生作用，但制裁和事情最终的解决却是通过受到指责的那个个人展开的，他通过自我制裁的方式激起他族人的愤怒，去惩罚那个揭露真相的人。

　　文化语境中的人与自由

　　在马林诺夫斯基对土著人的讲述中，法律是一个动态的文化现象，融入在部落文化的每一个方面，部落的结构轮廓、日常生活和行为，以及土著人的精神、心态和生活对他的影响。马林诺夫斯基指出，人的研究不能脱离其文化环境，人与文化相伴生，因此人不是生而自由的。人所做的和想做的每一件事都被他的家庭、职业、朋友和其他社会关系关联着。即便人可以天马行空的想象，进入“物我两忘”的境界，然而，这些想象的内容也不可能完全超脱他的文化环境。

　　人不能生而自由，但人能够在生活中得到自由。马林诺夫斯基指出，真正的自由是个体在群体中的自我实现，他能够融入群体，在群体的共同目标之下，参与到共同协作之中并分享劳动成果。这种自由也暗含着对社会规则的接受。因此，充分的自由意味着“承担责任、提高技术水平，并且要付出巨大的努力来工作与自律，同时能够从工作成果里得到回报”。（马林诺夫斯基：《自由与文明》）

　　较之土著人的世界，现代社会并不必然增加了人的自由。大量的人工造物确实扩大了人的自由，扩大了人对自身和环境的掌控能力。但文化造物的误用也会极大的束缚和毁灭自由，比如武器的滥用和组织机构的权力滥用。相反，在原始“民主”状态下，一个整合性的机构带来的是简单的文化和全体的参与，马林诺夫斯基描述说，他们没有权力独裁、没有财富垄断、没有精神控制、没有法律压迫、没有教条主义，每一个部落都以自己的生活方式，拥有自己的宗教信仰并通过自己的经济发展来达到一种和平、平静的生活。他呼吁人们思考，西方文明的介入和土著人本土民族性的消退，带给他们的真的是更多的自由吗？

　　1936年，中国学者费孝通留学英国，在导师马林诺夫斯基的指导和启发下，通过对中国农民和农村生活的实地调查，完成《江村经济》的博士论文，并提出“文化自觉”的重要命题。“东海西海，心同理同”，如马林诺夫斯基所说，基于人类社会的共同需要，我们得以理解跨地域的法文化的差异；然而这差异又是如此珍贵，粗暴的同化，留下的只能是无序、困惑和恶意。（本文系北京市社会科学基金重大项目“中国法治三重因素与融合”阶段性成果）

　　（作者单位：首都经贸大学法学院）