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法律文化的渊源

王水明
2019-02-01 15:11:08  来源:检察日报

  H.W.埃尔曼的《比较法律文化》是一本了解法律文化的佳作。作者认为,文化产生于人类的协作,同时它也使人类的协作成为可能。以法律规则为例,即使具体法律规则已经形成,它们仍然会继续从其他文化因素,以及从生活本身吸收新的成分,形成它们新的内容和形式,从而指引人们的生活。因此,法律规则实际上是社会成员思想和行为的具体表达,是特定群体共同特点的反映。由此,作者将法律文化定义为:“凝结”在法律制度中的法律传统和文化因素。

  作者将法律文化族类分为:罗马—日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系、非西方法系。然后,以上述四种法系为视域,作者选取了四个方面作为比较视角:法律的渊源、法律的目的、法律职业者、法律的方法与手段。

  在普通法系国家,习惯与法院判决过去是、现在仍然是最基本的法律渊源,而在普通法以外的地区,习惯往往被当作一种古代遗产,迟早都要让位于更为现代的方式。直到今天,包括普通法法系国家在内的所有法律制度都将立法作为其法律生活的主要基础,只是效力有所不同:大陆法系中以法国民法典、德国民法典为代表的法典成为了最重要的法律渊源;而在普通法系,法典编纂只是对法律的汇编整理,并不具有约束力。

  法律既是社会变革的工具,又是这种变革的对象,所以法律的目的很少能够长期仅仅与某一种价值同一,不同时期,我们必须面对如庞德所说的“在法律史中似乎是没有正义的法律与依照法律的正义之间的持续不断的来回运动”。我们知道,在所有的法律制度中,都存在权利与义务。尽管出发点不同,但是普通法系与大陆法系仍在彼此接近,因为它们都要适应高度发达的工业国家的需要。比如,契约法已成为现代社会法律发展的基本机制;现今的大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制等。

  法律专家包括法官和治安官、代理人、法律顾问、法律学者以及受雇于政府机构或私人企业的法律职业者。当然,在现代各国,这些法律职业者的分工很不相同。以法学教授为例,相比德国法律教授的声望远高于其他法律职业者,英国的法学家却从未发挥学术论著被援引的类似重要作用。司法职业的不同传统,造就了两大法系不同的司法判决制作方式以及制作风格:大陆法系坚信制作司法判决的机械性质,而普通法系则喜好创制法律;制作风格上,英美的判决是冗长的,东拉西扯的;而大陆法系和社会主义国家法院的判决则一般较为简洁。对于调解和仲裁,在受到佛教和儒家传统力量影响的日本、韩国、泰国、印度等地,尤受欢迎。在西方,法庭外解决争议也逐渐成为经常。在解决公民与公共权力机构之间的争议方面,就欧洲国家而言,法院的参政院和其管辖范围下的行政法院备受推崇,而在英国,行政裁判所取得司法权被认为是宪法生活中一个令人瞩目的发展。

  正如有学者指出:“无论立法者多么高明,也不能网罗一切问题。”因此,法律的影响力和辐射力具有一定的限度。而法律现代化的一个重要标志是,现代法律表现在整个领土管辖范围内具有效力,而不是因人的身份而有所差异;法律家将扮演正义和合法权利保护者的特殊角色,正如作者所言:“对于人类为了文明生存而进行的越来越迫切而危险的拼争来说,法律家在复杂的社会工程中的积极和启蒙性的作用,都是不可或缺和至为关键的环节。”作为比较法学名著,《比较法律文化》值得每一位法律人细细品读。

编辑:张苇柠

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