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风险社会刑法之“科学立法”路径

陈伟 熊波
2018-09-26 08:56:11  来源:检察日报

  党的十九大报告指出,中国特色社会主义进入了新时代。这是我国发展新的历史方位,“科学立法”已被视为深化依法治国实践的关键要素。风险社会作为一种新的社会类型,其犯罪理论有别于传统社会构造视角下犯罪模式的规范评价。风险社会形态具有全球性、潜在性和不特定性,因而风险社会下的刑法立法规则应当赋予其前瞻性,以便使刑法立法体系能够契合社会现代化转型这一基本趋势。但如何防止前瞻性规制将本不属于刑法规范的事实纳入刑事归责之中,便需对新时代风险社会刑法的前瞻性规则进行科学理解。

  规则一:法益的“内部评价”与“外向关联”

  传统刑法对待法益的概念界定,通常具有个体化、静态化与物质化的感情色彩,无法评价新兴权利类型。新兴权利类型对接到刑法的危害评价体系之中,则蕴含着法益类型的转换评价。法益的性质确认,是风险社会下刑法立法规则应当秉持的科学化态度,实现风险社会下被害人与行为人的人权保障的价值衔接。上述目的的落实,要求将刑法立法的前瞻性思维运用于刑法立法规则之中,具言之,应当遵循以下几点:

  首先,侵犯的法益类型应当明确于实体规范之中。基于罪刑法定基本原则的规范要求,刑法立法的过程就是危害规范的文本实现与类行为的实体评价过程。法益类型的实体判断作为刑事司法中严重社会危害性行为认定的第一步,将侵犯的法益类型明定于刑法立法规则之中,能够化解兜底性条款适用的随意性和刑法适用的笼统性。应当承认,在风险社会中外界因素的不特定性和蔓延性这一现实境况下,法益的界定模糊或者外延扩张,是被害人权益保障最大化与最优化的实然趋势。试图通过对“其他情节”“前述以外”等模糊用语的文本释义来涵盖所有的风险行为,大范围适用扩大解释甚至类推解释,将新型化的危害行为积极入罪,难免会造成对法益积极评价的曲解。

  其次,刑罚种类应当彰显法益关联性的价值定位。刑罚的现代化语境强调刑罚适用的“特殊预防为主、消极惩罚为辅”,防止刑罚泛滥。法益的积极评价不仅意味着刑罚实施的强制力,还应当囊括刑罚适用的针对性。而法益的消极评价则表明刑罚适用的有限性、合理性。过度强化刑罚的改造功能和惩罚功能,只能促使刑罚适用的严苛。在司法适用中,刑罚种类可能会完全脱离刑罚的教育功能。刑罚适用作为罪刑关系的实践展开,势必会按照行为人征表外的危害行为的性质进行准确认定。而这一切的根源都依赖于刑罚种类的关联性调适。

  最后,法益涵射范围应当符合类罪名的实质评价。刑法立法的篇章布局蕴含着立法者对具体个罪法益的积极评价与消极评价,法益的积极评价要求尽可能将风险行为的不法侵害性纳入文本规范评价之中;而法益的消极评价是为化解实质解释下类推适用而造成的人权肆意侵犯提出来的。旨在上位阶的法益范围内进行认定,以切合罪刑法定原则的基本要求。明确类罪名的基本范围,即可为各罪名的具体认定奠定基本方向,在类罪名的基本方向明确以后,实体规范下各罪名的法益类型的文本界定,应当符合类罪名的基本范畴。透视犯罪行为的本质特征,对接刑法立法的具体规范,有利于进行风险行为的抽象性、不可确定性的现实化评价。

  规则二:罪责的“结果本位”与“行为本位”

  在风险社会的行为多元化处境中,现代刑法立法观下罪刑评价规则不再仅仅关注危害结果的状态与发展,而是将重心倾向于行为的危险状态。这势必要求刑法立法规则体系的更新与调整,将更多视角转向于行为本位下的危险状态立法。

  其一,罪责客观原则的主观要素位阶化。不同于客观归责理论,罪责客观化并不排斥主观心态的具体认定,而是将故意与过失等心理状态要素前置于构成要件阶段,但从客观罪责层面将其予以祛除。期待可能性、不可抗力等虽作为主观归责要素,但是实际上期待可能性等主观归责要素也是他人对行为人主观心理的一种客观的现实评价,因此称为罪责的客观化。从主观定罪模型到主客观相统一的原理,最后到现代的罪责客观原则的运作,风险刑法立法趋势呈现罪责客观化,其实就是指将原先主观罪责层面的要素提炼于客观行为之中,并前置到客观归责中予以解决。强调将故意、过失心态融入罪责客观化层面,以此实现行为状态立法预防的缓和性,并消解结果本位保护的滞后性。

  其二,危害原则中预防立法的调和适用。危害原则强调,只有社会成员危害个人合法利益的行为出现时,因其违背社会基本文明准则而对该行为人施加刑罚才具有正当性。预防型犯罪立法趋势的增强,蕴含着超期法益保护原理。在风险刑法主义者看来,超前的法益概念也属于法益的基本范畴,只不过该种法益或者社会关系演变为一种离危害尚有一定距离,但是依据目前侦查手段尚不易觉察的危害结果,而这种危害结果恰好暂且隔离了“行为”与“结果”的互动沟通。这一现状在结果本位理念中,无法得到应有的评价。基于风险社会行为的潜伏性,危害原则的“行为本位”可以借鉴现阶段科学立法的罪刑评价规则,实现传统现实社会“结果本位”与现代风险社会“行为本位”的双向并重。

  其三,被允许危险原则下过失犯的限制。在风险社会状态走向成熟之际,有学者认为我国刑法立法体系应当扩增过失犯的范围。禁止的危险是刑法规制的犯罪行为,而被允许的危险则排除在外,如不可抗力、自我担责行为。应当明确,风险社会中的风险不同于风险刑法中的风险,后者等同于禁止的危险。“风险”带有中义之意,而“危险”则为贬义,危险与危害状态无异。目前,不具有期待可能性行为并非规范化的排除犯罪性行为,其仅仅停留于理论探讨阶段。科学立法的罪刑评价规则应当具有包容性,即在允许危害范围内,无需过多考虑主观过失的界限或者标准何在,一律排除于犯罪行为之列。

  规则三:行为“定质”与“定量”的双向结合

  行为的多元化所引发的不仅仅是法益认定的复杂与概念的失范,更是风险行为本身的“质化”与“量化”的结构性错乱。刑法立法的行为界定愈发凸显其弊端,如“教唆”行为与“煽动”行为的区分适用等。如何化解上述问题,有赖于风险社会中行为“定质”与“定量”的双向结合。

  首先,罪数体系下的行为量化依据应当是法律行为。传统罪数观视野下的行为量化常常将日常生活行为纳入刑法的犯罪行为,应当明确的是法律行为不同于生活行为。刑法立法技术的价值取向主要有:第一,法律行为的次数犯可以包容生活行为,但罪数论中行为的次数认定必须是个体化的受刑法规制的行为。诸如多次盗窃,入罪数额以下的一次盗窃可以是生活中的盗窃行为(也有可能是违反行政法律法规的行为)。但罪数论体系的多个行为必须是受刑法规制的行为。第二,法律行为的刑法立法描述应当明确与生活行为划清界限,但应当遵循基本的行为常识。在法律行为极易与生活行为相混淆的境况之下,应当时刻谨记行为立法的明确性规则。

  其次,法律行为下的定量分析应当指向法益的种类。现阶段,罪数形态体系的基本标准为“构成要件评价行为的次数”。这一标准虽然较易区分不同层面的罪责程度,也能防止部分重复评价的现象出现。然而,深入研究便会发现想象竞合犯与法条竞合犯在同类法益的情况下并不容易区分。法条竞合究竟是法条的“类型竞合”还是“同一竞合”,应当运用刑法立法规则的前瞻性思维予以厘清。首先,罪数形态的构成要件个数评价模式应当是作为罪数形态认定的初步阶段。其次,罪数形态内部的“择一重”还是“共并罚”,又或是“特殊法优先”则取决于法益的种类,且该种类的界定应当限制为同一个。基于此可知,法条竞合的现象并非同想象竞合一样普遍,法益侵害的重合性决定了罪数的量化分析与罪责搭配。

  最后,行为性质的认定应当符合共同的社会认知。刑罚的严苛促使公众得到内心道德情感的慰藉,以此维系道德观念的最低塑造。刑法立法体系下的“行为量化”是实现罪责刑相适应原则的基本需求,也是人类朴素刑法价值观的规范运作。在风险社会中,侵害后果往往很难估测与认定,再加之科技的先进,行为的性质更加难以捉摸。化学污染、核辐射和转基因生物等潜在行为的衍生后果,已经超越人类的认知能力和水平。对待超意识行为下的现实危险可以借助期待可能性理论予以除罪,但面对风险行为犯罪化立法趋势的增强,刑法立法必须秉持一定的谦抑心态,将社会维护的基本需要、社会心理的普遍认定和道德层面的最低限度作为科技风险行为的刑法应对标准。

  (作者单位:西南政法大学。本文系国家社会科学基金项目“刑罚退出机制的价值确立与实践运行研究”、司法部国家法治与法学理论研究重点课题项目“刑法立法方法研究”的阶段性成果)

编辑:张苇柠

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