虽然“无法可司”案件较少，但更能体现出法官的裁判智慧与说理水平，应在“辨法析理”基础上“填补真正漏洞”。

　　什么案件最需要说理？什么案件说理最难？我想大家一定会说是“无法可司”案件。最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第七条对民事案件无法可司说理作了简略规定，需要我们深入学习探讨。

　　“无法可司”的说理性

　　“无法可司”情形在理论上指向“法律漏洞”这个复杂问题。但是，“无法可司”并不等同于“法律漏洞”，而仅指“法律漏洞”的典型面。一般认为，通过目的限缩或目的扩张法律解释的方式援引规则的情形也属于“法律漏洞”，但由于该种情形具有规则依据，因此还不能说就是“无法可司”。“无法可司”实际上更加接近于通常所说的禁止拒绝裁判式漏洞，“无法可司”只是“法律漏洞”的一个类型，可称之为“真正的漏洞”。

　　“无法可司”情形需要加强说理的原因在于：该种情形下说理依据与裁判依据混同的，裁判过程就是说理过程。无论简单案件还是疑难案件，裁判结论的得出都是通过裁判依据而非说理依据推导的。在一般案件中，裁判依据通常就是法律规则或司法解释，说理依据是指如何解释、支持规则，属规则的正当化论证，比如以法律解释方法、习惯、道德、政策、案例、学术观点等作为说理依据支持法律规则的具体适用。因此，有规则可适用的案件的说理可能存在两种类型，一是引出论证结论的说理，即裁判依据，通过“三段论”推导出裁判结论；二是强化论证效果的说理，即说理依据，这类说理只是在必要的情况下加强论证效果。但在“无法可司”情形下，由于缺乏明确的规则，裁判依据不再是法律规则，而只可能运用类推、习惯、原则的方法进行裁判，在这种特殊情形下，裁判依据与说理依据不可分，说理的目标就是要找寻到裁判依据，发现裁判依据的过程就必然伴随充分说理。

　　民事案件中“无法可司”的说理裁判

　　实践中“无法可司”的裁判较多出现在民事案件中，可采用三类方法展开说理，作出裁判。一是类推。类推适用是指将法律明文之规定，适用到该法律规定所未直接加以规定，但其规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。需要指出的是，类推与类比推理有一定区别，类比推理一般采用个案之间的类比，在判例法国家较为常用，是论证“后案”与“前案”相似，而“类推”是一种类型化思维，其主要论证的是个案事实是否类属于法律条文中对案件事实的抽象化规范。首先是考察能否被规范涵摄。如果可以通过法律解释予以涵摄，则不属于“真正的漏洞”，如果在文义上根本没有涵摄的可能性，则会考虑进行类推。其次要判断类推适用的可行性，某些法律规范因其自身特点而不具有进行类推的可能性，比如规范本身就是特殊规范，不具有一般性，故要予以排除。最后则是案件事实的可类推性进行判断，其判断重点乃是规范事实构成与案件具体事实之间的相似性问题，由于类推说理已经排除了文义、体系、目的扩张、限缩等法律体系内的解释方法，此处的说理应当追求事物本质与法规范的一致性，通过探求法律的真意进行判断，该相似性的论证就是类推说理的核心。对此，可以参考最高人民法院（2014）民提字第136号民事判决书。

　　二是原则。上海二中院一份裁判中运用民法原则对“悼念权”作出了裁判，运用公序良俗原则，做到了法理情的统一。依法律原则、立法目的进行裁判均需进行相应的法益考量。当法官面对具体个案（尤其是疑难案件）需要运用原则作为裁判理由时，依然需要复杂的论证程序，尤其是其中优先条件或变量的选择，无不包含法官个人的价值判断。在运用法律原则、立法目的作为裁判依据时，需要注重原则、目的之间的利益衡量问题，在存在多个原则、目的相互冲突的情形，选取哪个原则、目的作为裁判依据就需要进行充分的论证说理，此处需要强化论证的是通过利益衡量的方法。利益的衡量方法应采取比例原则，衡量哪种利益具有明显的价值优越性；哪种利益受影响的程度更高；对哪种利益保护更具有紧迫性；假如某种利益需要做出让步，其受害程度如何；选择保护哪种利益能使相对利益的损害程度最低；利益并存时，可否使其各自实现一部分。在具体论证中要参照生活常情或“事物本质”确立原则、目的之间的优先条件，通过具体的优先条件确立优先原则、目的，继而适用于个案。

　　三是习惯。与上个案例类似，在未征求其他亲人同意擅自迁坟引发的纠纷中，四川省乐山市中级人民法院适用习惯作出判决。现今各国法制，在民事方面，不论其法典本身有无明文规定，几无不承认习惯为法源之一种。《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在适用习惯进行裁判时，首要的是要明确何为“习惯”。首先，习惯要成为民法渊源，应当具有稳定性和内心确信性的特点。拉伦茨认为：“认定存在习惯法与否，关键不是看实践，而是看它是否具备了‘必要的确信’，即人们是否普遍认为它是正确的。”所谓稳定性指习惯应当有一定的历史积淀并被反复使用，所谓内心确信性是指该习惯应当被所涉及的圈子认为具有拘束力，这是习惯能够作为裁判依据的核心属性。其次，习惯应当具有具体行为规则属性，否则无法予以适用。除此之外，习惯应符合公序良俗，不得违反法律的强制性规定。

　　行政案件和刑事案件中“无法可司”的说理裁判

　　鉴于行政案件与民事案件的密切关系，行政案件在无法可司的情形下参照民事案件的方法适用，即行政案件中填补真正漏洞的方法与民事案件一致。这一方面因为行政诉讼脱胎于民事诉讼，具有诸多共同的法理基础和诉讼规则，在权利义务关系，法律原因等内容上有很大的相似性。更为重要的是，在无法可司的情形下，行政案件依然要作出裁判，实质性化解行政争议。行政案件的解纷功能就必然需要法官保留一定的自由裁量权，在无法可司的特殊情形下发挥法官智慧，运用自由裁量解决纠纷。与此同时，也要注意到行政案件与民事案件的裁判存在差异，比如行政案件中当事人的诉讼地位不平等，行政诉讼具有监督行政机关依法行政的功能。行政诉讼在立法目的、诉讼类型、举证责任、诉讼模式、受案范围、判决种类等方面与民事诉讼有较大差异。因此，在填补行政案件的真正漏洞时，需要将此类因素纳入利益衡量，充分考虑保护行政相对人的合理预期，对行政相对人地位的补强，突出监督行政机关依法行政的原则，比如“法律保留原则”“越权无效原则”“职权法定原则”“不得反言原则”“程序正当原则”等。

　　另外，由于“真正的漏洞”就是无规则可适用的情形，依照罪刑法定原则，刑事案件被告人的行为没有明确的刑法分则规定作为裁判依据的，应当直接作出无罪判决。

　　综上，虽然“无法可司”案件较少，但更能体现出法官的裁判智慧与说理水平，应在“辨法析理”基础上“填补真正漏洞”。一是要在庭审中以方法适用作为辩论的焦点，充分重视商谈程序运用。类推的适用，习惯的确认，原则的运用都直接关涉法律适用，只有通过庭审经过充分的辨法析理，对各方提出的观点进行汇总，才能够辨明方法运用的可取性。二是要在裁判文书中对方法适用进行充分说理。在类推适用中要寻找法律规范欲以保护的法益，以此论证规范事实构成与案件具体事实之间的相似性问题；在习惯的运用中，要抓住习惯的本质特征，对待证习惯进行论证，是否具有稳定性以及在某个范围内具有普遍的内心确认与约束力。在原则的运用中，应对该项原则的本身进行阐明，在出现“原则冲突”的情形下，要通过优先条件论证出原则的优先性从而形成具有启发性、创新性、可接受性的裁判。

　　（作者系首届全国审判业务专家、重庆市第四中级人民法院院长）