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行政法学:关注法治实践 创新理论研究

马怀德 李淮
2019-01-07 09:38:42  来源:检察日报

  2018法学理论研究盘点行政法与行政诉讼法学篇

  ◇行政法基础理论是需要持久关注和深入研究的领域,只有在理清行政法理论体系的基础上,才能保证行政法学理论与时俱进、推陈出新,并为中国特色行政法治建设提供理论支撑。

  ◇制定行政法总则的建议成为本年度热点问题。行政法典总则具有标明典则依据、导引法典、确立典则指导思想和确立调控领域法律原则等价值,能够指引行政法典则的规范化。

  ◇政府数据开放是行政主体面向公民、法人和其他组织提供政府数据的行为,有学者提出应进一步拓宽政府数据开放的范围,以开放为原则,以不开放为例外,提高数据治理水平。

  ◇学界围绕诉讼目的、反向行政诉讼、立案登记、当事人制度、权利保护必要性、受案范围、规范性文件附带审查、判决类型、公益诉讼等展开了细致研究,为行政诉讼法的有效实施和后续完善提出了宝贵建议。

  2018年是改革开放四十周年,也是行政法治四十年。行政法学界紧扣时代发展脉络,服务国家需求,积极回应重大理论命题,密切跟踪行政法治实践中的重点、难点和热点问题,持续关注行政法治前沿问题,拓展理论视野,创新理论研究,围绕着行政法基础理论、行政法法典化、清单制度、行政协议、政府信息公开与个人信息保护、共享经济、规制理论、法治政府建设与评估、行政诉讼法实施等领域,形成了一批高质量研究成果,为深化依法治国实践,加快法治政府建设,实现国家治理体系和治理能力现代化贡献了学术智慧,提供了理论支撑。

  行政法基础理论新进展

  行政法基础理论是需要持久关注和深入研究的领域,只有在理清行政法理论体系的基础上,才能保证行政法学理论与时俱进、推陈出新,并为中国特色行政法治建设提供理论支撑。

  有学者对已故的北京大学罗豪才教授的两大标志性建树——行政法平衡理论和公域之治软法理论进行了论述,指出在管理论、控权论之间,平衡理论有着鲜明的立场和主张,促成了行政法一系列问题的共识;针对公共治理范式替代公共行政范式的现实需求和趋势,创造性地提出了“软法与硬法混合治理”理论。

  政府与市场、社会的关系该如何重新建构,才能为国家治理现代化提供保障?有学者认为,通过“放管服”改革,可以清单建设明确政府职责边界,以商事制度改革破除市场发展桎梏,以一门式办理、网上办理优化政府公共服务,进而推进国家治理现代化。

  处于非法源地位的裁量基准,因其变更而产生的溯及力如何适用?有观点认为,不仅应该区分不同类别或不同功能的裁量基准,选择不同的适用模式与适用规则,还要同步考量个案正义,并满足正当程序与比例原则的要求。

  此外,还有学者就行政委托增多的现象,指出行政处罚委托实质是“间接授权”,应受法律保留原则、法律位阶原则、授权明确性原则和比例原则的约束。

  行政法法典化探寻

  中国政法大学应松年教授关于制定行政法总则的建议成为本年度热点问题。针对行政法总则立法的必要性、可行性等问题,众多学者提出不同观点,主要集中于行政法典化等方面。有论者提出,行政法典总则具有标明典则依据、导引法典、确立典则指导思想和确立调控领域法律原则等价值,能够指引行政法典则的规范化。我国当下行政法的法典化具备相应的有利条件,主要表现为行政法律规范的基础可资利用、行政改革的实践智慧可资提炼、行政法学理论的发展可资转化及域外立法的丰富素材可资借鉴。中国特色行政法法典化宜坚持“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”的思路,在2030年左右最终实现编纂完成行政法典的梦想。

  推动清单制度法治化

  “法定职责必须为、法无授权不可为”,推进权责清单制度能够加快政府职能转变,也是实行依法行政的要求。有学者提出了现代行政法“合法性”与“最佳性”二维结构之下三阶段依次推进的权力清单制度全新逻辑结构。还有学者指出,职责和追责是责任清单的构成要素,行政自制是其规范属性。在法治方案上,规范主义控权模式应当辅以功能主义的建构模式;责任清单编制主体的正当性应以“提前介入”式的备案审查方式加以补正;责任清单编制依据应当扩展至设定义务规则的规范性文件;责任清单编制内容的设计应当援用正义内部构造的建构思路;责任清单编制程序上应实现编制过程公开和专家全程参与,而公众参与不应设置为一项强制性义务,将其限定为事后监督即可。

  行政协议理论的多维透视

  行政协议已然进入受案范围,但对于行政协议的形成规范、界定标准、类型划分及与之相关的争议解决机制需要深入研究。行政合同独立于民事合同,在判断路径上,有学者提出要从所交易的资源的公共属性出发来理解行政合同,只要是以公共资源为标的的合同,都属于行政协议。但是对于实践中经常使用的政府和社会资本合作项目合同,有论者认为要跳出“双阶理论”和民行二分合同理论,将其认定为独立于行政合同和民商事合同的第三类合同。

  行政机关只有具备了相应的权利能力和行为能力,才能满足缔结行政协议的资格。有论者主张采用行政机关是否有订约权作为审查主体适格与否的标准,而针对订约权的判断标准则包括有无对订约权的直接规定及是否有协议事项上的行政管理职权。在行政协议诉讼中,有学者认为应当先进行合法性审查,后进行违约性审查。至于判决方式,有论者主张结合行政协议案件的合法性和合约性审查要求,综合适用传统行政案件判决方式与合同案件判决方式。

  政府信息公开制度新发展

  随着《政府信息公开条例》的实施,政府工作透明度和依法行政水平均得以提升,人民群众依法获取政府信息的知情权得到保障。从未来进程看,政务公开将转型到4.0版本的数据开放。

  政府数据开放是行政主体面向公民、法人和其他组织提供政府数据的行为,有学者提出应进一步拓宽政府数据开放的范围,以开放为原则,以不开放为例外,提高数据治理水平。对于公共企事业单位信息公开呈现“脱条例化”的趋势,有学者主张公共企事业单位信息公开应回归政府信息公开制度的一般原理和基本架构,明确其适用《政府信息公开条例》。

  通过制定政府信息公开法确认和保障公众对政府信息的知情权,通过公开透明促进政府廉洁有责,是目前世界民主政治潮流的一个基本现象。但是有观点认为,现实中一直延续着知情权的普通法路径,普通法通过个案式的利益衡量决定是否支持知情诉求,能够发挥弥补甚至超越制定法的功能。在行政与司法实践中,涉及滥用政府信息公开申请权的事案居多不下,如何判断某种申请行为是否构成权利滥用,有学者认为可以从主观目的、客观行为、损害后果和因果关系四个构成要件综合加以考虑。

  强化个人信息保护力度

  当今是高科技时代,公民个人信息遭受侵害的风险不断扩大。有必要理清个人信息内涵,选择合理保护模式,并切换关注重点,就个人信息的利用尤其是公法意义上的政府使用行为加强规制力度。

  信息控制者对于个人信息有很强的利用激励而缺乏同等程度的保护激励。对此,有学者主张在制定个人信息保护法时,应以培育信息控制者内部治理机制为目标,以构筑有效的外部执法威慑为保障,并确认信息主体在公法上的个人信息控制权;在实施该法时,要先从信息安全风险管理角度切入,渐进推动激励相容机制实现。另外,为了保障信息主体的权利,有学者认为政府在社会风险治理中利用个人信息的行为应当受到限制,并确立聚合利用原则、有区别的法律保留原则、知情原则、适度放宽的比例原则等基本原则。

  共享经济规制体系的完善

  共享经济是互联网经济持续演进的一个阶段,随着信息和通信技术的不断发展,个体之间的各种共享活动会变得更加广泛。共享经济的特征是以互联网平台为中心组织经济活动,以信息利用作为核心控制手段,以个体间大规模直接交易为表现形式。有学者提出从其基本特征出发,理解共享经济活动与现行法律体系不匹配的根源,并解决由此引发的新挑战。为了保障共享经济能够健康有序发展,有学者提出,要在“辅助性原则”的价值指引下,合理配置中央与地方的规制权限,并重新分配传统规制主体与规制对象的规制责任,即平台类分享经济适用“政府管平台,平台管供给方”的模式,直供类分享经济则以消除负外部性为核心任务。针对网络交易的整体性、跨区域性等空间特点与网络交易信息的平台集中化、电子化等数据特性,有观点主张建立以大型交易平台所在地的专门机关监管模式,并在组织法层面设立专门的、专业化的网络监管机构,赋予统一的监管管辖权,促进专门机关和网络交易平台的协同监管。

  规制理论持续扩张

  规制理论对中国行政法学既有的研究思维和方式产生了相当程度的影响,整个行政法的领域乃至规则都会引起新的变动。有学者探讨了以行为科学为基础、有效性依赖于双层结构的助推机制,认为这预示着新规制模式的到来,也给行政法的理论发展带来了双重挑战。此外,科技风险规制所要求的行政扩权对法治构成了挑战,有论者便主张在程序法治范式的指导下,推行科学系统对风险的自我规制。在实践中,私主体自我规制对传统政府规制的补强作用日益受到关注,但仍存在规制动力不足、实效性较弱等问题,故有学者认为应当通过健全自我规制激励机制、完善自我规制形式和丰富自我规制的约束机制等多元化手段,逐步建立激励与约束相容的自我规制模式。

  完善法治政府建设路径与评估机制

  法治政府建设是法治国家的重点领域,是法治社会建设的基本前提,更是关系社会主义现代化建设能否顺利完成的关键环节。中国政府治理包括自治和共治两个维度,从政府管理迈向政府治理的过程,也是从法制政府走向法治政府的同步过程。有论者强调,为了回应政府治理的法治需求,应推进政府职能定位及其权力配置的法定化,拓展行政主体类型并完善行政组织法,丰富法的渊源并以共识性规则改造支配性规则,以交互性为指针完善行政程序制度,规范多样化的行政行为,建立多元纠纷解决机制与强化权利救济等。

  法治政府评估是法治政府建设的“体检表”。法治政府评估机制既需要有公正公开的评选程序,也需要科学的评估指标体系。2018年,中国政法大学法治政府研究院以社会第三方身份开展了第六次法治政府评估,评估对象涵盖全国范围内100个地方政府,涉及10项一级指标,33项二级指标,87项三级指标,形成了《中国法治政府评估报告(2018)》。评估指标体系不是一成不变的,应根据实践变化进行动态调整。对此,有学者提出,良法善治原则应成为新时代法治政府建设的核心理念,良法善治精神应融入法治政府建设全过程和各方面,促进法治政府评估实现转型。

  行政诉讼法的实施与完善

  学界围绕诉讼目的、反向行政诉讼、立案登记、当事人制度、权利保护必要性、受案范围、规范性文件附带审查、判决类型、公益诉讼等展开了细致研究,为行政诉讼法的有效实施和后续完善提出了宝贵建议。

  现有行政诉讼制度以被诉行政行为为中心、以撤销诉讼为主要形态,偏于监督行政。对此,有学者主张从重视私权保护角度重新认识诉讼目的,重视原告的诉讼请求,并从理念、制度、诉讼类型化等方面建构行政诉讼。在相对人违反行政协议、行政机关申请法院强制执行、行政机关债权保障等领域,有论者提出创建反向行政诉讼制度,在结构和形式意义上由行政机关起诉相对人。

  为了解决立案难,行政诉讼法确立了立案登记制。有学者经过考察法院的立案数量及实践,发现立案登记制在规范立案程序、提高立案率、保护当事人行使行政诉权等方面发挥了重要作用,但仍需从立案程序和配套制度入手加以完善。此外,法院不可能受理所有案件,若当事人的起诉不具备权利保护必要性则会被裁定驳回。有观点认为,法院以原告实施诉讼的利益为判断基础,斟酌被告应诉负担、其他人利用诉讼制度可能性等因素选择给有保护必要的权利提供救济,具有正当性。而在无益、低效、不适时、放弃权利保护、滥用诉权等情形下,一般会认为缺乏权利保护的必要性。

  “复议机关作共同被告”制度饱受质疑,学界对此争论不休。有学者基于对现有数据及访谈材料的综合比对并排除其他假设后,认为在理性选择机制的作用下,与功能目标相似但复议机关不作共同被告的其他方案相比,“复议机关作共同被告”制度的总体成本更低,相对更符合我国当前的国情。

  当事人在起诉行政决定时可以一并申请审查行政规范性文件,但法院如何审查尚不明晰。有学者提出,可从被诉请对象的可审查性、与争讼行政决定的关联性和规范性文件的合法性展开。可审查性基于行政行为“具体—抽象”二元框架厘定审查对象范围,关联性强调法院需查证是否确系争讼行政决定的直接依据,合法性则要求法院从权限、程序及内容判断是否存在与上位法规则或原则相抵触的情形。

  行政公益诉讼是学界和实务界共同关注的热点课题。行政机关是公共利益的首要维护者。当公共利益遭受侵害时,应仰赖行政机关履行职责,同时辅以对违法或怠于履行职责的行政机关提起行政公益诉讼的制度设计。行政公益诉讼具有客观诉讼的特征,有学者列举为:以违法造成实际损害为起诉条件并以实质合法性为审查标准,诉讼前置程序发挥督促执法功效,受案范围从行政行为扩展到行政活动,主要提起责令履职之诉,确认之诉次之。行政公益诉讼可以切分为诉前程序和诉讼程序,两者的衔接至关重要。有学者提出“两阶段标准”,认为诉前程序标准侧重于对行政机关违法行使职权或不作为的形式性判断,诉讼程序聚焦国家利益和社会公共利益受侵害是否得到抑制或恢复的实质性标准。另外,从监管型国家的视角观察,有论者认为在社会性监管领域尤其是环境监管中,行政公益诉讼在实践中显现出组织激励和政策聚焦的制度潜能,使得行政机关的“法定职责”得以有效履行。就实效来看,有学者指出八成以上公益纠纷经诉前程序解决,极大地提高了纠纷解决效率。

  总结与期盼

  行政法学理论研究服务于行政法治实践,行政法治实践呼唤行政法学理论创新。总体来看,2018年行政法学研究呈现出以下特征:

  第一,坚持立足国情,解决实际问题,遵循“本国问题中心主义”。以《行政法前沿问题研究——中国特色社会主义法治政府要论》为代表的论著,立足中国国情和实际,紧密围绕“四个全面”战略布局,从理论上对新时代中国特色社会主义法治政府建设、依法全面履行政府职能、行政决策、行政规范制定、行政执法改革、合作行政、信息化时代法治政府建设、行政监督与问责、行政复议制度改革等问题进行深入探讨,提出了一系列政策建议,有力推动了行政法治建设和国家治理体系现代化。

  第二,坚持体系化研究思路,注意把握时代命题。既深耕于传统行政法学理论,又追踪时代课题,从各种新的社会现象中发现问题,解决问题。2018年,学界在研究内容选择和研究对象确定方面,继续投入学术精力,在基础理论的精细化研究和行政权力的有效控制上,拓展认识面,在大数据、互联网平台、共享经济和网络交易监管等新领域注入行政法规制的元素。

  第三,采取多元化、跨学科的研究方法,从静态研究向动态研究转换。法解释学、法教义学等规范层面的分析方法仍广泛存在,关注制度规范运行成效的实证研究方法得以加强和扩张。研究方法还呈现出多学科交叉融合的现象,行政法学科需要主动与其他学科对话、融合以及协同创新,才能更好地解决实践中出现的问题。

  综上,行政法学理论的创新源自四十年来学术成果的积淀、域内外两个维度的制度实践以及与其他学科的碰撞。开展行政法学理论研究既要站位高远,树立整体全局思维,拓宽认识视野,积极参与国际学术交流,批判吸收域外法治经验,也要下沉认识视阈,挖掘中国历史,体察中国国情,面向中国未来,解决中国问题,建构创新的中国法治话语体系,为重大改革、行政决策提供智识支持。

  (作者分别为中国行政法学研究会会长、中国政法大学教授,中国政法大学博士研究生)

编辑:张苇柠

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