罗马法上的证讼-中工理论-中工网
中工网首页时政评论国际军事社会财经企业工会维权就业论坛博客理论人物网视图画体育汽车文化书画教育读书娱乐旅游绿色城建社区打工

理论

法治

罗马法上的证讼

蒋 玮
2019-10-11 15:40:03  来源:人民法院报

  编者按:民事重复起诉规制最早可追溯至古罗马法时期。大陆法系国家对古罗马法进行承继后,以德国为代表,形成了专门的诉讼系属规则对重复起诉予以规制。而英美法系国家受古日耳曼法的影响,当事人重复起诉最初被视为妨诉抗辩事项。此后,由于对重复起诉行为的定性发生变化,以美国为代表,重复起诉规制的方法从绝对禁止走向相对禁止。为了增进对域外重复起诉规制的了解,本版特刊登相关文章,敬请关注。

  罗马法上证讼的含义及性质

  关于罗马法上的证讼(litis contestatio)英文一词,我国法学者的中文译法主要有“证讼”“争讼”“争诉程序”“聚诉期”“争讼期”“讼争时期”“争点决定”等。在《辞疏》中,“contestari”词条对litis contestatio作出了解释:所谓当事人“证实争讼(contestari litem)”,原因在于“当陪审员被安排好后,每一方习惯说‘作证’。”意大利学者巴斯瓜雷(Pasquale Voci)教授对此进行深入研究,认为“litis contestatio”的含义应为“当事人双方在证人的面前确定讼争的内容”。

  根据上述含义可知,当事人会在证讼中就解决纷争达成协议,并且相关的权利义务也会被当事人及承审员予以认可。基于此,“合同说”成为西方罗马法研究学者对“证讼”性质的通说,并进一步衍生出罗马法早期的诉讼具有私人仲裁性质的观点。而在不同的民事诉讼发展阶段,证讼的功能和效力亦有不同。

  罗马法民事诉讼程序各发展阶段的证讼

  在西方法治发展的历史长河中,罗马法无疑位于源头。而在罗马法上,actio制度总揽全局,并奠定了诉讼制度的基本构造。actio在当时的不同语境之下通常有以下含义:(1)行为、动作;(2)执法官面前的行为、辩论;(3)原告的行为、诉;(4)程式书;(5)请求、诉权;(6)职权公诉;(7)证据书类。在某些场合下,actio还可与iudicium(审判)一词混用。当actio表示“诉讼”的含义时,其与“权利”的关系与现代意义有明显不同:相比于探求实体权利之间的关系,人们更在意如何通过寻求法律手段以使其主观权利获得保护。

  申言之,在罗马法上,各种权利或法律关系与诉讼形式之间存在着较为明确的对应关系,以至人们习惯于根据是否存在actio来判断其是否享有某种权利。围绕着actio的行使所形成的民事诉讼程序,先后经历了法律诉讼、程式诉讼和非常诉讼的发展阶段。

  法律诉讼阶段的证讼

  在法律诉讼阶段(《十二表法时期》),诉讼程序通常由“传唤”——“审判”——“执行”构成,呈现出严格的形式主义,法律仅规定了五种诉讼形式:誓金法律诉讼、请求承审员或仲裁人诉讼、请求给付之诉、拘禁之诉和扣押之诉,当事人必须按照上述诉讼种类各自要求的形式,使用公式化的语言和仪式性的行为进行诉讼,否则极有可能导致败诉的后果。

  法律诉讼的“审判”被明确地区分为法律审和裁判审两个阶段。法律审在执法官面前进行,由其监督处理所有准备工作,包括确定争议的事项和请求的范围。执法官对事实和证据的审查强度不高,其假设原告主张事实为真,重点审查原告的主张是否符合形式要件,如若不符合将宣布拒绝诉讼以中断诉讼。若认为符合要件,则承认诉讼,案件进入“证讼”程序,也即“当事人双方在证人的面前确定讼争的内容”。至此,法律审即告结束,接下来的裁判审则由承审员主持(由各方当事人同意、执法官指定的一位非法律人士担任),对争议事项和请求作出得到城邦认可并能引起执行程序的判决。

  当原告获得胜诉判决后,若被告不履行判决,则原告可在执法官的授权下,主要针对被告的人身采取强制措施,在例外情况下才可针对财产执行。

  在法律诉讼当中,最为关键的环节是,双方通过交互进行庄严的主张和反主张或者否认来“参与诉讼”,也即“证讼”。它最初要庄严地请求旁观者见证所发生的事,在此之后,原告的权利被认为已经“被行使”,即使未获判决,也不能基于同一主张提出新的诉讼。证讼的此种消灭效力即成为后世一事不再理、既判力理论以及禁止重复起诉理论的源头。

  程式诉讼阶段的证讼

  由于法律诉讼程序适用范围狭窄且过于僵硬,执法官的权力扩大成为必然趋势,所以随后出现的程式诉讼首先是作为法律诉讼的补充并在很长一段时期与之并存。直到两部《尤利法》强制性地规定由程式诉讼取代法律诉讼,法律诉讼才最终退出历史舞台。

  在程式诉讼中,审判延续了法律审和裁判审的两阶段划分,且诉讼各阶段的划分具有了实质意义:当事人均有相应的机会和条件行使各自的诉权和抗辩权,其诉讼权利也得到了更多的保障。

  在法律审中,原告陈述起诉意见后即请求执法官制定程式给予其诉权,被告可就原告的主张提出否认或者抗辩。执法官就双方当事人的攻击与防御拟定书面程式,程式的组成部分通常包括原告请求、判决程式、分配裁判(它授权承审员将诉讼标的的全部或一部分分配给一方当事人作为自己的财产)、请求原因、前书(最初包括为原告利益的前书和为被告利益的前书两种)、抗辩(其效力在于指示承审员纵使他认为原告请求属实,如果他认为另外的一系列事实也属实,仍不能判处)、答辩(旨在告知承审员纵使抗辩中所提的事实属实,如果另外的一系列事实也属实,则仍应判处)。

  与法律诉讼不同的是,执法官通过审判造法的权力得以扩张:其不仅审查当事人的诉讼行为是否合法,而且还可通过创设、调整“程式”以及采用其他灵活的方式,赋予当事人新的诉权、摒弃不合时宜的诉权;此外,还可以较大的自由裁量权处理某些新问题或关系。

  当被告同意上述程式后,案件即进入证讼。而此时的“证讼”真正成为整个诉讼活动的核心。在证讼程序开始时,执法官首先为当事人指命承审员,原告具体地说明承审员需要裁决的问题,也即对有关争议的范围作出明确的界定,被告对此作出确认,从而双方当事人达成协议。在达成此协议时,不仅执法官在场,当事人还应当邀请证人出席。

  协议一旦达成即标志着证讼程序的完成,且协议不能作任何修改,并对当事人均产生拘束力:当事人不得就已经纳入审判的事项再次向执法官提出请求,即使承审员尚未对该事项作出裁判。证讼程序具有完全消灭曾存在于当事人之间的关系(通常为某种债的关系),并产生一种当事人必须接受审判的新的契约关系。自此,当事人关于同一事项的诉权即告终结,也即对同一事项或问题不能再次提起诉讼。若一方当事人违反协议而就同一事项再次起诉,对方当事人可以根据“经审判物抗辩”要求执法官驳回其诉讼请求;在特定情况下(如有关诉讼涉及的是市民法明确规定的权利),执法官可以直接依法驳回再次提出的诉讼请求,而无须当事人提出抗辩。

  随着上述协议的达成,执法官向选定的承审员发布“授权审判令”,并且为随后的审判发布相应的程式。“每一方当事人都试图在程式中塞进有助于使自己的请求有效的句子,但不能随便往程式中塞东西,要求塞进程式中的句子应当得到对方当事人的同意,因为程式是当事人共同意志的体现。”在此后的裁判审中,任何未在程式中提交的事项通常将被排除在承审员的审查范围之外。

  非常诉讼阶段的证讼

  非常诉讼产生于罗马共和国末期,最初适用于罗马城邦以外,直到帝政时代全面取代了程式诉讼。在非常诉讼时期,法律审和裁判审的阶段划分被彻底取消,整个诉讼活动完全由行使公共职权的执法官主持进行,当事人不再享有挑选承审员的权利,司法活动转变为国家管理权能的行使,诉讼不再由原告的传唤而启动,而是由司法机关的职权传唤行为而启动,当事人通过提交起诉状和答辩状来提出诉讼请求和相关的主张、意思表示,执法官直接进行审核。在审理过程中,被告当庭认过的,诉讼终结,否则即开始“证讼”程序。

  与法律诉讼和程式诉讼不同,非常诉讼中的证讼不再具有私人契约的性质,表现为当事人在法官面前提出各自的主张、理由和请求,证讼程序实际上演化为诉讼活动进入审理阶段的标志。至此,纠纷的公力救济逐步取代了原有的私力救济,我们可以从中清晰地辨别出大陆法系现代民事诉讼通常审判程序的雏形。

  罗马法上证讼的效力与重复起诉规制

  罗马法上的民事诉讼程序尽管有三个发展阶段,但若根据是否具有私人审判或私人契约性质为标准划分,还可以划分为通常诉讼时期(也即私人审判时期)和非常诉讼时期,法律诉讼和程式诉讼均属于通常诉讼时期。而是否具有私人审判的性质则直接影响到证讼的效力。

  根据之前的论述可知,在通常诉讼时期,证讼程序具有保存、阻止和建构三种效力。其中阻止效力,亦可称之为消灭效力,指的是“对于同一个案件原告不得提起第二次起诉,或虽然可提起,但被告对此享有抗辩权”。值得关注的是,消灭效力在法律诉讼阶段和程式诉讼阶段表现并不完全相同。由于在法律诉讼阶段,被告没有抗辩的权利,在朴素的世界观之下,“诉权”因证讼程序而被消耗,故对于同一案件的再次起诉将遭到驳回,在该时期证讼主要表现为绝对效力。

  在程式诉讼阶段,执法官制定的程式赋予了被告抗辩的权利。其审判方式通常包括法定审判和依权审判两种类型,在法定审判中的证讼既具有绝对消灭诉权的效力,也产生原告可以就同一案件起诉,但被告可通过已在审判案件的抗辩以达到对抗原告的相对阻止效力。

  到了非常诉讼阶段,尽管证讼程序被保留了下来,但是由于取消了法律审与裁判审的划分,司法的性质发生了根本性的变化,故而其效力不可与通常诉讼时期同日而语,与通常诉讼时期相比,此时的证讼可以说已经成为一个残缺不全的程序:在执法官面前,原、被告之间提出诉讼请求与否认请求即构成证讼,其原有的固定诉讼标的的作用不复存在,双方当事人最初的声明也不再具有严格的拘束力,更为重要的是证讼程序丧失了原有的消灭效力,改由判决担负,只是在优士丁尼法中,判决只享有相对消灭的效力,需要被告提出抗辩才得以发生。

  综上所述,我们可以得出结论:后世重复起诉规制的先河开启于法律诉讼阶段的证讼程序,正是因为当事人在证讼程序中达成了合意,如果再度提起同一诉讼无疑是对证讼合意的违反,所以应当将后诉予以禁止。而在程式诉讼阶段,伴随着被告抗辩权的出现得以发展而初步成型;在之后的非常诉讼时期,民事诉讼构造和司法性质的彻底改变,使得民事诉讼程序与后世更为接近,虽然证讼程序逐渐式微,但消灭效力本身并未消失,只是部分改由起诉、部分改由承担而已。

  (作者单位:甘肃政法大学)

编辑:迟语洋

书库

工运

  • 法定标准更精细,工伤认定才更精准

    在工伤认定的标准中,工作地点、工作时间和工作原因是认定工伤的“三要素”,三个要素看似简单明了,然而在实践中却容易产生争议。尤其是随着用工形态的发展,劳动者的工作方式、工作地点、工作时间更加灵活,给工伤认定带来挑战。事实上,工伤认定难,问题并非出在认定本身,其和劳动关系认定的交叉,极大地加剧了认定难。特别是,法律法规和部门规章等规定得不够细致,顶层设计不明确,导致基层人社部门和法院之间分歧不断,进而影响劳动者的切身利益。

  • 提高工会宣传思想工作的思考

    工会宣传思想工作是党赋予工会组织和工会干部的重要任务,是党的宣传思想工作和工会工作的重要组成部分,为工会工作的创新发展提供理论指导、精神支柱、舆论力量、智力支持和文化条件。各级工会组织和工会干部要深刻认识工会宣传思想工作的重要性,进一步巩固职工队伍团结奋斗的共同思想基础,在党和国家工作大局中更好地发挥工会组织的作用。

  • 全面提升产业工人思想政治工作水平

    思想政治工作是党的工作的重要组成部分,是为实现党的特定历史阶段任务及党的最终目标服务的根本手段。围绕产业工人建设改革目标,有效开展思想政治工作,努力造就一支有理想守信念、懂技术会创新、敢担当讲奉献的宏大产业工人队伍,是摆在面前的一个重大时代课题。

  • 全面从严治党重在学思践悟

    工会作为党联系广大职工群众的桥梁和纽带,作为巩固党的执政地位的重要基础,必须充分认识“全面从严治党”的重大意义。“全面从严治党”事关党和国家的前途命运,也事关新时代中国工运事业以及中国工会发展的未来。要进一步扎实工作,久久为功,取得全面从严治党的更大战略性成果,为工会事业的改革发展提供坚强保证。

访谈

文献

  • 周恩来与南方局干部教育

    从1939年开始,周恩来领导中共中央南方局在重庆红岩开展了8年工作。在这段艰苦卓绝的革命斗争时期,周恩来特别重视干部教育工作周恩来在《建设坚强的战斗的西南党组织》中提出了“要在思想上组织上巩固党,使西南党成为真正的彻底的地下党

  • 伟大的跨越:西藏民主改革60年

    一、黑暗的封建农奴制度三、彻底废除封建农奴制十、西藏发展进入新时代2019年是西藏民主改革60周年。按中国传统文化习俗,六十年一甲子,是值得纪念的日子。六十年前的民主改革,对西藏地方和西藏各族人民而言,是一次新生,意义非同寻常。

排行

新闻日历
关于我们 | 广告服务 | 联系我们 | 本站地图 | 投稿邮箱 | 版权声明 | 违法和不良信息举报电话:010-84151598 | 网络敲诈和有偿删帖举报电话:010-84151598
Copyright © 2008-2018 by www.workercn.cn. all rights reserved
扫码关注

中工网微信


中工网微博


中工网抖音


工人日报
客户端
×