把正当防卫视为违法阻却事由，是德日刑法理论的体系性错误。虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的，但把本质正当的防卫杀人，与完全邪恶的暴徒杀人放在一起，按照犯罪成立条件进行三阶层的评价，是黑白同框。未来，中国刑法在构建犯罪论体系时，应当在一开始就将正当防卫排除在犯罪构成之外。

　　近年来，防卫行为人属于正当防卫还是防卫过当，在实践中引起了较大的争议。一些案件引起的争议之一是，行为人在可以报警的情况下却主动出击，是否符合正当防卫的要求。类似困惑还有，在加害人肆意破坏社会秩序时，普通市民能否主动攻击破坏者。这里就需要考察正当防卫的本质和我国正当防卫制度设立初衷，在理论上重新审视德日刑法限制民众防卫权背后的理论，帮助我们在借鉴国外有益成分基础上，完善我国正当防卫制度以指导司法适用。

　　正当防卫不只是违法阻却事由

　　德日刑法主要在入罪的过程中评价正当防卫。按照德日刑法主流学说三阶层理论，犯罪成立需要构成要件符合性、违法性、有责性，正当防卫也具备构成要件符合性，但因存在违法阻却事由而在违法性阶段排除了犯罪性。换言之，防卫杀人、暴徒杀人、精神病杀人，都是杀人行为，都符合故意杀人罪的构成要件；只是在违法性阶段，防卫杀人没有法益侵害性，存在违法性阻却事由，因而不成立犯罪。

　　把正当防卫看成违法阻却事由，有悖于正当防卫的正面形象。按照德日三阶层理论，构成要件是违法的类型，符合构成要件就推定具有违法性——原则上具有违法性——只是因为例外的阻却事由，才排除犯罪性。防卫杀人，一开始就与暴徒杀人一样，带着罪恶的外表，被假定为犯罪而进入了犯罪论评价。换言之，防卫杀人具有有罪的外形和无罪的内核。德日刑法都是戴着有色眼镜看待防卫杀人，即先初步肯定杀人罪再否定杀人罪，而没有在刑法评价的开始阶段就肯定防卫杀人的正当形象。

　　刑法理论假定防卫杀人有罪的预设，自然会传导到司法实践中。司法人员按照“杀人者皆有罪”的观念，一开始就认为防卫杀人具有犯罪的外形，以入罪为原则，以出罪为例外。

　　把正当防卫视为违法阻却事由，是德日刑法理论的体系性错误。虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的，但把本质正当的防卫杀人，与完全邪恶的暴徒杀人放在一起，按照犯罪成立条件进行三阶层的评价，是黑白同框。未来，中国刑法在构建犯罪论体系时，应当在一开始就将正当防卫排除在犯罪构成之外。

　　正当防卫不只是需要警惕的个人自卫权

　　德日刑法把正当防卫理解为由私人复仇演化而来的个人自卫权，都倾向于限制正当防卫的泛滥。德日限制自卫权主要有两个原因：一是大陆法系受基督教思想影响，讲求宽容、禁止仇恨，虽然圣经有时也肯定复仇，但《马太福音》中“有人打你的右脸，连左脸也转过来由他打”的观念才是主旋律，基督教“爱罪人”的仁爱思想，影响了对正当防卫的理解。二是大陆法系强调国家权力的垄断，禁止私人执法。德、意、日、法等大陆法系国家，无不强调法秩序的整体性、唯一性，对可能影响法秩序绝对性的个人自卫权，在立法上警惕，在司法中限缩。

　　但是，中国的正当防卫，是鼓励民众与犯罪斗争的秩序维护权。在制度渊源上，中国没有历史包袱，“父母之仇，弗与共戴天”的复仇文化，《周礼》中“凡盗贼军乡邑及人家，杀之无罪”的防卫传统，都鼓励正当防卫。新中国成立后，发动人民群体与犯罪做斗争一直是国家的刑事政策。我国刑法允许为国家、公共利益进行正当防卫——“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”；而德日刑法只能对“本人或他人的法益”进行正当防卫。例如，英勇市民采用暴力手段阻止加害人破坏社会秩序，在德日不属于正当防卫，而在中国就是正当防卫。换言之，德日的正当防卫相当于个人自卫权，而我国的正当防卫相当于“个人自卫权+秩序维护权”。把正当防卫解读为单纯的个人防卫权，不恰当地将我国的正当防卫权的外延进行了缩减。

　　我国刑法在民众面对犯罪时授予其秩序维护权，鼓励其同犯罪做斗争。1997年刑法规定了较强的防卫权，防卫限度较宽。比如，日本刑法规定“防卫行为超过限度的，可以根据情节减轻或者免除处罚”，而中国是“明显”超过必要限度并造成“重大”损害，才应当负刑事责任，且“应当”减轻或者免除处罚；同时，我国刑法第20条第3款规定了特殊（无限）防卫权。因为法条规定存在重大不同，所以我们不能用德日理论来解读中国的正当防卫，但遗憾的是，今天我们的教科书中的正当防卫条件，基本都是来自于德日理论。

　　不宜用德日理论压缩正当防卫空间

　　德日刑法是消极承认正当防卫权，我国刑法是积极肯定正当防卫权。用德日刑法理论解释中国的正当防卫，是南橘北枳，违反罪刑法定。

　　一是不能用德日的法益衡量说限制防卫限度。法益衡量说认为不能牺牲太大利益保护较小利益。按照这种逻辑，如果他人轮奸妇女时，妇女把他人杀死，就是防卫过当，因为性利益明显轻于人命。我国刑法通说将“行凶”理解为具有致人重伤、死亡性质的行为，也是受到了法益衡量说的影响。据此，父亲攻击正在鸡奸男童的行为人并致其死亡，因行为人不存在致人重伤、死亡的可能性，据此认定父亲是防卫过当。这样的法益均衡逻辑，显然不符合人们的朴素正义观，法益衡量说不当压缩了正当防卫的空间。

　　二是不能用德日的紧迫性条件限制防卫时间。德日刑法认为只能对紧迫的侵害进行正当防卫，如日本刑法明文规定正当防卫要有“急迫”“不得已”等条件。因此，当环保人士将正在排污的企业的水管堵死时，由于可以等待国家机关处理排污，侵害不紧迫，日本裁判所便认为这不是正当防卫而是妨害业务罪。但是，我国刑法并没有规定紧迫性条件，考虑到环境污染严重、偷排多发生在夜间的郊区等背景，民众对排污就有正当防卫权。

　　三是不能用德日理论限制防卫对象。德国刑法认为酒醉者无责任能力，不能对其正当防卫。因而，酒醉丈夫殴打妻子，妻子不能正当防卫只能紧急避险，我国很多学者也持类似观点。德国是把责任能力理解为“现实的控制能力”，没有进行规范评价。相反，我国刑法对责任能力的规定明显优于德国，法条规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”；在交通肇事等罪中，对醉酒者反而要加重处罚。我国刑法的责任能力是一种规范的评价——“应当具备的控制能力”，醉酒者“原本应当”具备控制能力，因而是有责任能力者。

　　总之，用德日刑法理论解读我国的正当防卫，无视制度渊源、法条表述的差异，实乃削足适履。只有消除德日理论对我国正当防卫制度的不当影响，才能根治正当防卫沦为僵尸条款的司法病症。

　　（作者为浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任、副教授）