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从《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》 看国家治理体系和治理能力现代化

陈兵 赵青
2020-01-14 10:58:48  来源:深圳特区报

  提要

  公平的竞争秩序,是鼓励持续创新、提高经济运行效率、维护消费者和社会公共利益,以及促进社会主义市场经济健康发展的基础。对竞争秩序保护举措的完善,体现了政府规范市场秩序能力的现代化,并以此为契机,最终推动社会主义市场经济的健康发展。

  《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)作为规范国家经济秩序和市场竞争秩序的基本法,自2008年颁布实施以来,在打击垄断、维护市场自由公平竞争等方面均取得了显著的成效,并呈现出明显的中国特色。特别是对诸如“高通公司滥用市场支配地位案”“利乐公司滥用市场支配地位案”“附条件批准陶氏化学与杜邦合并案”“日本12家汽车零部件横向价格垄断协议案”“禁止可口可乐收购汇源果汁案”等案件的处理方面,彰显了我国反垄断法的执行力度、后发优势,受到了国际瞩目。

  同时,我国《反垄断法》因其制定时代和施行经验的局限性、实施依据供给不足、文本规范缺乏可操作性等原因,在具体实施过程中也暴露出了一些法律规范与规制现实相偏离的问题。其一,属于各国和地区反垄断法早期实施中的普遍问题,譬如我国反垄断法价值定位的澄清、利益冲突的选择、实施路径的设定等尚未明确;其二,属于我国经济发展中逐渐显现的本土问题,譬如竞争政策作用发挥不平衡不充分,部分垄断违法行为的处罚力度不足且执法不透明,行政垄断现象严重等;其三,互联网、大数据、平台等新经济、新业态不断涌现,传统的反垄断规制逻辑和法律适用方法在处理新型垄断问题时常常显得力不从心。

  因此,本次修法不仅是对《反垄断法》实施十余年来的经验教训和借鉴域外先进制度与实践的总结,更是对新时代全面深化改革与经济高质量发展过程中出现的市场垄断行为规制需求的积极回应。本次《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》(简称《意见稿》)对反垄断法的立法宗旨、实体规范、实施机制以及处罚条款等内容均进行了较大幅度地修改与完善。概言之,《意见稿》将鼓励创新纳入反垄断法的立法宗旨之中,以回应新经济的发展;以专门制定法的形式肯定竞争政策的基础性地位,引入公平竞争审查制度,体现了党和政府有关市场和政府关系改革的最新成果及理念;理顺了条文之间的逻辑关系,完善了垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等实体制度安排,一定程度上解决了原有法律文本过于原则化、可操作性不强等问题;同时,大幅提高了对垄断行为的惩戒强度,以增强反垄断法的事前预防能力和事后惩戒效力。

  一、将“创新”纳入反垄断法的价值保护范畴

  首先,《意见稿》将“鼓励创新”纳入反垄断法的立法目的和价值保护范畴,是对建设创新型国家这一重要战略部署的积极回应,也是反垄断法与知识产权法协同发展的必然结果。创新需要良好的竞争环境加以保障,而反垄断法的有效实施恰恰可以维护自由公平的市场竞争秩序,从而起到鼓励创新的作用。此外,反垄断法与知识产权法在激励创新方面具有高度一致性,知识产权法利用其有限专有性鼓励初始创新,而反垄断法则通过保护在专有性的知识产权以外的竞争机会来促进后续创新,二者共同促进创新的发展,共同对滥用知识产权的行为进行规制,故此,将“鼓励创新”纳入反垄断法的立法目的范畴也是反垄断法与知识产权法协同发展的必然要求。

  二、肯定竞争政策的基础性地位,建立公平竞争审查制度

  《意见稿》在《反垄断法》第4条增加了“国家强化竞争政策基础地位”这一内容。竞争政策作为指引和规范竞争行为和效果的基本制度指南和主要实践工具,始终与建立和发展社会主义市场经济同步同频,密切相关,竞争政策的制定、落实及推进成为“实现市场在资源配置中决定性作用和更好发挥政府作用”的聚焦点和着力点。在此次修法过程中,以成文法的形式再次肯定了竞争政策在国家经济政策中的基础性地位,凸显了竞争政策在高效科学地建立现代化市场经济体制,实现国家治理体系和治理能力现代化的历史目标中的重要性。

  另外,《意见稿》新增了公平竞争审查制度的相关规定。公平竞争审查制度是强化竞争政策基础性地位的重要实施路径,在规范政府经济行为,制约政府经济权力,厘清政府与市场关系,推动政府和市场主体各自承担维护市场机制健康运行、保障公平竞争的职责和义务等方面都发挥着重要作用。国务院2016年6月印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》提出,“科学建立公平竞争审查制度”“推动公平竞争审查制度有序实施”“健全公平竞争审查保障措施”。次年10月,国家发展改革委联合五部门印发了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》。本次《意见稿》将这一制度明确写入《意见稿》第9条,即,“国家建立和实施公平竞争审查制度,规范政府行政行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施。”而且,在第10条国务院反垄断委员会的职责中,增加了协调“公平竞争审查”的工作内容。此外,《意见稿》还对“滥用行政权力排除、限制竞争”章节的第42条作出了部分修改,增设了公平竞争审查的相关条款,即,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。但本次《意见稿》仅就公平竞争审查制度作出了原则性规定,对具体的审查范围、审查程序依然未进行明确规定,如何具体落实公平竞争审查制度尚有待明晰。

  三、完善对三大反垄断行为的规制体系

  第一,在垄断协议的规制方面,《意见稿》将原《反垄断法》第13条第2款垄断协议的定义条款独立出来,在横向垄断协议和纵向垄断协议条款之前专设第14条,统一对垄断协议进行定义,弥补了原有文本规范间的结构性缺陷,也可有效消解因条款位置而引起的理解上的偏差。《意见稿》将《反垄断法》上的垄断协议定义为“本法所成垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为”,即,明确了垄断协议的认定需要以排除、限制竞争为前提,这一规定可以呈现出在处理转售价格维持等纵向垄断协议纠纷时适用合理原则的倾向,但在实践中反垄断执法机关和司法机关又将会如何对此条款进行解释有待进一步观察。此外,《意见稿》中垄断协议的定义删除了原条文中“其他协同行为”的“其他”,纠正了原本法律规范文本存在的逻辑错误,表明“协议”“决定”以及“协同行为”为并列关系而非种属关系。同时,《意见稿》新增第17条“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”,是对现行《反垄断法》的查漏补缺,能够解决实践中对垄断协议帮助行为违法性认定的依据供给不足问题。

  第二,在滥用市场支配地位的规制方面,本次《意见稿》在市场支配地位认定因素条款新增了互联网领域支配地位的考察因素,规定“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。这与国家市场监督管理总局2019年颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的第11条是相一致的内容,即“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位,可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”从市场经济规制基本法的角度肯定了现行部门规章的效力,这符合我国立法的基本经验做法,体现了我国对现有市场经济法制设计和具体实践的自信。

  第三,在经营者集中的规制方面,首先,在第23条明确了“控制权”的概念,规定“控制权,是指经营者直接或者能够间接,单独或者共同对其他经营者施加的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态”,突出了“决定性影响”在控制权概念中的核心地位,为经营者集中的审查和申报工作提供了判断标准。其次,增设第30条,明确规定不计入审查时限的具体情形,在确保审查工作遵循法定期限规定的同时保障集中审查的质量与效果。

  值得关注的是,《意见稿》第24条第2款规定“国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准,并及时向社会公布。”从实施主体上赋予国务院反垄断执法机构高度的权威性,从实施要件上,首先,制定和修改申报标准要和经济发展水平相适宜,体现出申报标准与新时代经济发展水平变化的一致性。其次,与行业规模等因素相契合,体现出对多元场景和要素的考量,具有较强的适应性和科学性。并且,新增第24条第3款、第34条的规定,对未达申报标准的经营者集中,具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机构依然可以开展调查、依法作出处理决定。

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编辑:迟语洋

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