行政指导是指行政机关在职权范围内,基于国家法律或政策规定,运用非强制性手段,引导行政相对人作为或者不作为,以实现一定行政管理目的的活动。从世界范围推行行政指导的实践看,美国、日本、韩国推行行政指导,在促进传统产业向现代工业转型方面发挥了不可替代的作用,并创造了经济腾飞的奇迹,积累了法治营造营商环境的典型经验。随着我国市场经济的发展和完善,为更好地处理政府和市场关系,深入推进“放管服”改革,促进政府更好地依法全面履职,充分发挥行政指导功能具有重要的意义。

　　一是以法治方式保障营商环境建设的重要体现。从法治影响资源配置的角度看,法治化的市场营商环境就是法律规范成为市场环境的重要组成部分,而且市场参与者自愿接受法律的约束。同时,由于市场自身的盲目性、滞后性、信息的非对称性,往往给经营者带来损失,从这个角度,行政指导犹如市场经济大潮中的指路人,有助于发挥市场在资源配置中的决定作用、更好发挥政府作用。行政指导以其柔和的、富含民主的色彩,既体现了政府公共管理的目的性,又兼顾了市场经济的自由性,有力地践行了“法治是最好的营商环境”理念。

　　二是完善行政执法实践的迫切需要。在现代行政管理实践中,由于法律真空、手段缺失、预防不足等客观因素,导致事后监管的传统行政管理方式的成效受到局限。这就要求我们充分发挥政府政策信息领域的优势,有效整合公共资源,创新行政管理方式。行政指导作为柔性执法,将行政执法从重管理向重服务转变、从重处罚向重预防转变,坚持疏堵结合、惩戒并举,区别不同情况,采取宣传引导、行政约谈、行政告诫等柔性监管方式,加强督促、引导和规范,避免对违法行为“一罚了之”的简单执法方式,充分展示执法的教化力量,有助于提高执法效能。

　　三是有效防范化解行政争议的必然要求。传统的行政管理模式,强调的是行政主体的单方性,决定作出的命令服从性,在实践中,以强制为主要特征的传统行政管理方式,易造成行政执法方式简单粗暴,结果往往是摁下葫芦浮起瓢,效率低下,问题没有得到解决,又出现了新的问题。行政指导以行政相对人认可和接受为前提,有助于行政相对人的理解和配合,增强行政执法的可接受性,有助于使矛盾化解“关口前移”,从根源上预防化解矛盾。

　　中共中央、国务院2015年底印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》提出,推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段。当前,行政指导体系建设作为法治政府建设的重要载体,在理论和实践上都需要不断探索,结合实际,我们认为应该重点要处理好五大关系。

　　一是处理好行政指导与依法行政的关系。行政机关的一切活动于法有据是依法行政原则的基本要求,而行政指导本身具有灵活性,不需要法律的明确授权,在是否采用行政指导措施上有很大的自由裁量余地,故在实施行政指导这一管理制度时,须将行政指导行为纳入法治轨道,克服其缺陷和负面效应,建立起有效的监督、责任与救济机制,避免出现“瞎指挥”“不负责的指导”,以加强和改善经济与社会管理,积极推动实现行政管理目的,从而增进公共利益。

　　二是处理好行政指导与行政执法的关系。行政执法中的行政指导做法,是“处罚与教育相结合”“执法比例原则”等法治理念的重要体现,行政指导既可以辅助执法,也可以寓于其中。行政机关如能积极采用行政指导等柔性措施,实行刚柔相济的行政执法,更有利于贯彻严格规范公正文明执法,更好地实现以人为本、行政为民的现代行政法治目标。尝试运用行政指导并不是要取代刚性执法,行政指导是和处罚、许可、监督检查、强制等刚性方式相结合共同发挥作用的一种行政执法方式,行政执法实务中既不能为了追求行政执法而忽视行政指导,也不能因推行行政指导而抛弃行政执法。

　　三是处理好行政指导与政府信息公开的关系。行政指导与政府信息公开都是服务行政、积极行政的重要体现,都有助于发挥政府的信息优势。但是信息公开从服务角度更多是静态、单向的,而行政指导中,当事人基于行政机关指示、说服、引导等行为,自愿作为或不作为,更具有动态性、交互性。因此,实践中应避免以信息公开简单代替行政指导。其次,公开是程序公正的基本要求,作为行政行为的行政指导,从行政程序角度也要加强自身信息公开,包括向受指导方明示指导目的、内容及程序,将指导行为公开于行政相对人及社会有关方面,让其知晓和了解,以利于实现其知情权、监督权。

　　四是处理好行政指导中的自愿与强制的关系。平等自愿是行政指导的基本要求。开展行政指导,不能像采取行政指令行为那样可以不考虑行政相对人的意愿,而必须充分尊重行政相对人的自主选择权利,只能采取指导、劝告、建议、说服、调停、沟通等非强制方式,通过行政相对人自愿同意或协力去达到行政目的。也即行政相对人接受行政指导与否听凭其自愿,由其自主决定是否作出一定作为或不作为。因此实施行政指导应贯彻平等自愿原则,不能以“指导之名行强制之实”,否则将极易构成违法侵权行为。

　　五是处理好行政指导与行政调解的关系。以行政指导的具体作用为标准,行政指导可以分为助成性行政指导、规制性行政指导、调整性行政指导。其中第三类调整性行政指导是指以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导,其本质就是行政调解。加强和完善行政调解、协调和斡旋制度。在市场经济条件下,行政相对人之间的利益矛盾和冲突相对增多、增大,而在进入行政处分和诉讼阶段之前,由行政机关出面进行调解、协调、斡旋,有利于减少冲突损失,降低社会成本。

　　(作者分别系苏州市司法局局长、调研督察处处长)