德国的证据禁止理论由20世纪早期著名自由主义法学家伯林于1900年首次提出，在经历了上百年曲折的发展历程后，形成了独具特色的体系。德国的证据禁止制度包括两个方面的内容：一是证据取得之禁止，指有关证据收集、取得程序和方式上的禁止性规范；二是证据使用之禁止，指作为事实裁判者的法官对于特定的证据不得用作裁判的根据。该制度不仅是刑事诉讼法上的证据禁止，还很大程度上表现为一种宪法性救济，即通过刑事证据禁止的司法救济来实现对刑事被告人宪法性权利的保护，所以这种证据禁止被称为宪法上的证据禁止。刑事诉讼证据禁止制度与被告人宪法权利的保障相结合，成为刑事被告人宪法性权利的主要救济机制，这是德国刑事诉讼证据禁止制度的一大特色。

　　宪法上的证据禁止

　　宪法上的证据禁止是指刑事证据的使用如果违反了宪法的规定，侵害了刑事被告人的宪法性权利，则该证据被禁止使用。宪法上的证据禁止是从宪法关于保障公民基本权利条款中推导出来的，其依据不在于证据取得方式和手段等是否违反了刑事诉讼法的规定，而在于使用该种证据是否会直接造成对基本法所确立的公民基本权利的侵害。因此，宪法上的证据禁止只包括证据使用禁止一方面的内容，即法官在进行事实裁判时不得使用会对被告人的基本权利造成侵害的证据，不论该证据是合法取得还是非法取得。宪法上的证据禁止主要体现为对公民隐私权、人格权等基本权利的保障，例如，根据德国联邦法院的解释，侦查人员所掌握的秘密录音、摄影、照相、私人日记等，即便是经过合法程序获得的，也一般不得作为法院裁判被告人有罪的证据。

　　目前，德国宪法法院和联邦最高法院通过多个判例从基本法中的人格保护推导出证据使用禁止的“三阶理论”，即将公民的隐私权分为“核心领域”“纯私人领域”和“社会领域”三个层次。对于内容涉及公民私人生活核心领域的证据一律不可以使用，例如，《德国刑事诉讼法》第100a条第4款明确规定了通过监听和记录电信通信方式获得的来自私人生活状态之核心领域的证据不得使用。对于内容涉及纯私人领域的证据，法院则可以对犯罪行为的危害性、使用该证据侵犯人格权的程度以及刑事追诉的利益进行衡量，最终决定是否使用这一涉及被告人权利侵害的证据。对于内容涉及社会领域的证据，由于涉及社会领域的隐私权并不在宪法所规定的人格保护范围之内，所以这类证据一般是可以使用的。“三阶理论”虽然一定程度上为宪法上的证据禁止提供了判断标准，但由于实践中证据内容所涉核心领域与非核心领域往往相互交织，因此在可操作性方面仍然存在问题。

　　刑事诉讼法上的证据禁止

　　刑事诉讼法上的证据禁止既体现为证据取得禁止，也体现为证据使用禁止。证据取得禁止主要是规范审前阶段追诉机关的取证行为，证据使用禁止主要是为了规范审判阶段法官对证据的采纳行为。

　　证据取得之禁止主要是对警察、检察官和法官取得证据行为的禁止性规范，例如，《德国刑事诉讼法》第136a条第1款和第2款直接规定了证据取得之禁止使用的方法，包括：（1）侵犯被告人意志决定和活动自由的方法，如虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈和催眠等；（2）在刑事诉讼法准许的范围之外实施强制措施；（3）以刑事诉讼法所禁止的措施相威胁；（4）以法律没有规定的利益相许诺；（5）有损被告人记忆力、理解力的方法等。此外，《德国刑事诉讼法》第52条、第97条、第100条等从证据方式的禁止、证据命令的禁止等方面也对证据的取得做出了禁止性规定。在违反证据取得禁止性规范的情形下，采取非法手段取证者可能招致纪律处分、刑事责任追究等后果，其非法所得之证据也可能带来禁止使用之后果，但并不必然导致证据的排除。

　　刑事诉讼法上证据使用禁止又称为“依附性证据使用禁止”，即指因为违背了证据取得之禁止而导致的证据使用之禁止。依附性证据使用禁止又包括法定的依附性证据使用禁止和非法定的依附性证据使用禁止。前者指法律明文规定证据使用之禁止，如根据《德国刑事诉讼法》第136a条的规定，违反该条第1款和第2款所规定之证据取得之禁止性规定的，即使经被告人本人同意，该证据也不得使用。

　　非法定的依附性证据使用禁止，指法律并没有明文规定该种非法取得证据之情形下证据禁止使用，对于此种情形，法官则通常根据个案的具体情况进行利益权衡处理，法官在权衡公民个人利益与社会利益的基础上，决定非法取得之证据是否禁止使用。在利益衡量中，一般具有以下情形时才会导致证据使用之禁止：（1）违法取证行为损害了被告人受法律保护的利益；（2）该非法取得之证据除了使用违法手段外无法取得；（3）排除该证据与被破坏的程序规则相称；（4）排除该证据未与真实处理案件这一最高利益冲突。

　　与美国非法证据排除规则之比较

　　美国非法证据排除规则是指警察通过侵害公民宪法权利的方式获得的非法证据，无论其是否具有相关性，法院都禁止其出现在法庭上或排除其证据效力。美国的非法证据排除规则相当于德国证据禁止制度中的证据使用之禁止。两者的共同之处在于对宪法的依赖性与密切性较强，都将刑事诉讼证据禁止制度与被告人宪法性权利的保障结合起来，成为被告人宪法权利的重要救济方式。

　　两者的区别主要体现在理论基础的不同以及由不同理论基础所产生的制度差异。美国的非法证据排除规则奉行“抑制理论”，即认为非法证据排除是对警察违反宪法行为的最有效抑制。因此，其非法证据排除规则严格限制非法证据的使用，不仅排除那些作为违宪行为直接结果的非法证据，而且还适用于那些由违宪行为所间接派生出来的证据。原则上根据“毒树之果”规则，不仅警察以违法手段所获取的证据是不可采纳的，而且所有由该证据所派生出来的其他证据也同样应被排除。

　　由于德国有更直接的方法可以使警察、检察官和法官对违法取证行为负责，不需要通过非法证据的排除来为取证者的纪律化服务，因此抑制理论对其影响甚微。德国证据禁止制度则以“利益权衡理论”为基础，在证据取得之禁止与证据排除之间并不存在必然的因果关系。对于非法取得的证据是否禁止使用的问题，除了法律明文规定禁止使用的情形，则由法院根据个案的具体情况进行利益权衡，在权衡国家利益与被告人权益的基础上决定是否禁止使用非法取得的证据，并不必然导致证据使用的禁止。相较于“毒树之果”规则，德国在证据禁止的远程效力上与美国也有所不同，德国联邦最高法院的一些判例通常认为，从非法取得的信息派生的证据是可采的。

　　（作者单位：华东政法大学刑事法学研究院）