二、从实际出发的立法传统

　　中国古代从皋陶造律算起，也有五千多年未曾中断的立法史。立法之所以受到历代统治者的重视，是因为它是定分止争，确立不同等级、权利义务关系的规矩，是兴功惧暴、惩奸止邪的强制手段，是治国理政、维持国家纲纪的重要准绳。所以，从古至今，论证“国不可一日无法”者多矣。韩非说：“家有常业，虽饥不饿；国有常法，虽危不亡。”近人沈家本说：“国不可无法，有法而不善，与无法等。”

　　从历史上看，无论是统一政权还是偏安一隅的地方政权，都在立国之始就着手制定法律。在这个过程中，形成了很有价值的立法原则。

　　——从时空实际出发。先秦时期，从管仲到韩非，法家多有“法与时转”的论断，反映了进化的历史观和以经验为基础的实证精神。后世之变法者莫不以此为圭臬。

　　至晚清，国势衰微，民族危机深重，变法之声风起，论者皆以法的可变性为依据。如龚自珍说：“自古及今，法无不改，势无不积，事例无不变迁，风气无不移易。”魏源在论证“天下无数百年不敝之法，亦无穷极不变之法，亦无不易简而能变通之法”的同时，提出前人所从未提及的“师夷长技以制夷”的主张；冯桂芬在此基础上进一步提出：“法苟不善，虽古先吾斥之；法苟善，虽蛮貊吾师之。”康有为为变法维新而大声疾呼：“圣人之为治法也，随时而立义，时移而法亦移矣。”梁启超也说：“法者天下之公器也，变者天下之公理也。”

　　中国古人还从空间实际出发进行立法。西汉韦贤说：“明王之御世也，遭时为法，因事制宜。”宋人曾巩说：“因其所遇之时，所遭之变，而为当世之法。”叶适说：“因时施智，观世立法。”明朝张居正说：“法无古今，惟其时之所宜与民之所安耳”，“法制无常，近民为要；古今异势，便俗为宜。”立法从时空实际出发，反映了朴素唯物主义的历史观、法律观，是法律发展的规律性的体现。法律如果不能适应形势的变化而变化，非但不能起到推动的作用，反而会成为束缚社会发展的桎梏。

　　——从国情实际出发。中国古代是一个以农立国、疆域辽阔、统一多民族的国家，这些在立法中得到充分体现。

　　关怀农业生产，以农业为立法的重要内容。历代有关土地立法、水利立法、厩牧立法、农时立法以及天文历法等都是与农业相关的立法。它是农民经营小农经济、维持一家温饱的重要法律保障。早在云梦秦简中，便有惩治擅自挪用地界侵犯他人土地所有权的立法：“盗徙封，赎耐。”历代经济的繁荣、国民的安宁，都和农业立法得当密切相关。唐贞观之治与开元盛世就是得益于均田法的实施。为了使农业持续发展，法律还维护水源，保持山林，改善自然环境，形成了中国古代非常有价值的环境立法。为了保证农民耕种不违农时，从唐朝起，还制定了“务限法”，即每年农忙季节各州县官府停止对一般民事诉讼案件的受理，以免有误农时。

　　注意发挥中央立法与地方立法的相互补充。辽阔的疆域使得中国古代的经济、政治、文化发展极不平衡，以至统一的朝廷立法不可能涵盖差别极大的广大疆域，因而需要中央立法与地方立法相辅相成、互为补充。限于文献记载，清以前的地方立法已多不可考，只有清朝保留下来了以省为单位的地方立法——省例。凡涉及一省行政、民事、刑事、经济、文教、司法、风俗者，为综合性省例，如《江苏省例》、《福建省例》、《治浙成规》等。凡属于一省单一事项者，为专门性省例，如《直隶清讼章程》、《豫省文闱供给章程》、《山东交代章程》等。根据现有资料，清代省例之类的地方立法并未遍及全国，只有江苏、广东、福建、湖南、河南、直隶、四川、山东、山西、安徽、浙江、江西等省制定了省例或其他形式的地方法规。省例仅通行于一省，而且须奏请中央批准，与中央立法相抵触者无效。

　　制定适用于少数民族聚居地区的法律。中国从秦朝起便形成了统一的多民族国家。汉唐时期，朝廷为了调整边疆民族关系便已进行了必要的民族立法，但史书记载语焉不详。只有清朝保留了大量的民族立法，如《理藩院则例》、《回疆则例》、《西藏章程》、《青海西宁番夷成例》以及苗疆立法等，覆盖了新疆、西藏、青海、东北以及西南少数民族地区。民族立法的内容繁简不一，但总的说来不外行政、民事、刑事、经济、军事、司法、宗教等方面，形成了比较完备的民族法律体系。特别值得提出的是，清朝民族立法采取“因俗而治”的原则，“修其教不易其俗，齐其政不易其宜，旷然更始而不惊，靡然向风而自化”（李兆洛：《皇朝藩部要略》序），这项原则充分体现在各项民族立法的具体规定中，深受少数民族欢迎。民族立法是清朝立法体系中的一个部分，是多元一体法文化的具体成果。

　　三、严治官的考课与监察

　　官吏是执掌兵、刑、钱、谷等事务的担当者，是国家政策与法律的实行者，是国家机器正常运转的推动者。因此，官吏之于国相当重要。韩非在总结官僚制度形成后的实践经验时，得出了“明主治吏不治民”的结论，其影响深远。

　　考课。为了治官察官，早在战国官僚制度正式确立之始，便出现了考核官吏的上计制度，每年年终考核地方官吏有关土地开垦的数量、农商经济的状态、户口的增长、灾异的救济等。根据考核的结果，给予不同的赏罚。

　　唐朝是中国古代典章法制趋于成熟与定型的朝代。考课之法见于《唐六典》。按唐制，每年一小考，四年一大考。四品以下官由吏部考核，三品以上官由皇帝亲自考核。唐朝考课以标准细化为显著特点，所谓“四善二十七最”法。“四善”：一曰德义有闻，二曰清慎明著，三曰公平可称，四曰恪勤匪懈。“二十七最”，是根据各部门职掌之不同，分别提出的具体的考核要求。如“铨衡人物，擢尽才良，为选司之最”、“扬清激浊，褒贬必当，为考校之最”、“礼制仪式，动合经典，为礼官之最”，等等。

　　经过考核，定出上、中、下三等九级。“一最已上有四善为上上；一最已上有三善，或无最而有四善为上中；一最已上有二善，或无最而有三善为上下；一最已上有一善，或无最而有二善为中上；一最已上，或无最而有一善为中中；职事粗理，善最弗闻为中下；爱憎任情，处断乖理为下上；背公向私，职务废阙为下中；居官谄诈，贪浊有状为下下。”对于流外官，则按四等考课：“清谨勤公，勘当明审为上；居官不怠，执事无私为中；不勤其职，数有愆犯为下；背公向私，贪浊有状为下下。”

　　宋初沿袭唐制，内外官任满一年，为一考，三考为一任。在厉行中央集权的特定政治环境下，宋朝加强了对官吏的考课。太宗、真宗、神宗均发布了考课法，而以神宗熙宁元年（1068年）颁行的《守令四善四最》为代表：“四善”仍为唐时的“德义清谨、公平勤恪为善”。“四最”是“断狱平允、赋入不扰、均役屏盗、劝课农桑、振恤饥穷、导修水利、户籍增衍、整治簿书”。

　　明朝考课分“考满”与“考察”。前者三年一考，九年三考，分为称职、平常、不称职三等，以定黜陟。后者按八法（贪、酷、浮躁、不及、老、病、罢、不谨）考察内外官吏。京官六年一考为“京察”，外官三年一考，为“外察”。京官四品以上官自陈政之得失，以候上裁。五品以下分别优劣，或降调，或致仕，或闲住为民，具册奏请。对于地方官的考课，称为“大计”。因大计而受处分的官员，永不叙用。结论不当者，可以辩白；任情毁誉失实者，连坐。史称“明兴考课之制，远法唐虞，近酌列代，最为有法”。清朝考课一如明制，但改八法考吏为六法考吏，因贪、酷已属犯罪，故不在考课之列。

　　监察。监察制度是产生于中华民族文化土壤之上的一项制度，经历了悠久的历史发展过程，形成了完整的制度和严密的法律规范。它的任务是维持国家纲纪、纠正“官邪”、保持官僚队伍的素质、制衡国家机关相互间的关系，同时巡按地方，就便惩贪选贤、改善司法，因而成为皇帝耳目之司，在国家机关中占有重要地位。

　　秦统一以后，中央设御史府，以御史大夫为长官，御史大夫下设御史中丞。御史大夫为副丞相，实际以御史中丞执掌监察。地方设郡御史，负责监督地方官吏。

　　汉承秦制，但为了改变外重内轻的局面，汉武帝时，划分全国为十三部监察区，以部刺史为监察官，根据武帝手订的《刺史六条》，监察地方长吏的各种不法行为，尤其严防二千石高官与豪强勾结，形成不利于中央集权的割据势力。

　　唐朝正式确立了一台三院的监察体制，以御史台为中央最高监察机构，御史台以御史大夫为长官，御史中丞二人为辅佐，御史台以下分设台院、殿院、察院。台院，设治书侍御史六人，执掌纠弹中央百官，参加大理寺审判和推鞫由皇帝交付的案件，以及总判台内杂事。殿院，设殿中侍御史四人，执掌纠察朝仪，巡视京城内外，监督朝会、巡幸、郊祀活动的礼仪，以维护皇帝的尊严。察院，设监察御史十五人，其中三人分察六部，所谓“分察尚书六司，纠其过失”，称为“部察”。余十二人，巡按州县，监察地方官吏。唐朝以“道”为监察区，因此对地方的监察，又称“道察”。道设固定的监察官观察使或采访使，皇帝还经常遣使出巡，就便进行监察。随着中央集权的稳定，唐朝制定适用于地方的《六察法》，将监察对象由高官与豪强势力为主，扩展到全国所有的地方官吏。

　　宋袭唐制，中央监察制度无大改变，主要变化在地方监察制度。宋朝在地方建立了监司、通判监察体系。监司是由皇帝派到路一级的负责监督地方军、政、财、刑的四个机构，彼此互不统属，直接对皇帝负责。通判是州的监察官，负责监察知州及所部官吏。监司通判监察系统的建立，形成了上下左右涵盖宽广的监察网络，同时还颁行《监司互监法》，使路一级的监察官之间互相监督，以督励监察官尽职尽责。

　　明朝以都察院取代御史台，同时废除三院，使监察权集中。地方以按察使为主要监察官，后又以督抚掌省一级的监察事务。因此，督抚行使监察权常与按察使矛盾。至清朝，中央监察体制一如明旧，但督抚已作为省级最高长官同时兼都察院右都御史或右副都御使衔，成为名副其实的省级监察官。

　　明朝以《宪纲条例》作为适用于全国的监察法，内容充实，但头绪繁多、体系凌乱。至清朝，编成《钦定台规》，统一中央和地方的监察法规于其中，分为训典、宪纲、六科、各道、五城、稽察、巡察和通例等八类，既是清朝最重要的一部监察法典，也是中国古代最完备的一部监察法典。