民事主体制度是民事法律制度的基石之一,是民法进行社会关系调整需要规范的首要内容。我国《民法通则》采取的是公民(自然人)、法人二元民事主体结构。《民法总则》在《民法通则》的基础上,吸纳了我国改革开放40年来民事立法、民事司法和民法学理论研究的成果,第四章专章规定了非法人组织,确立了我国民法典“自然人——法人——非法人组织”的三元民事主体结构。《民法总则》非法人制度的规定,是我国民事立法主体制度的重大创新,具有极其重要的理论意义和现实意义。与此同时,非法人组织制度的新规定,也随之带来了理解与适用的新问题、新挑战。特别是,非法人组织作为自然人、法人之外的第三类民事主体,对特定组织、交易相对人及第三人民事权利保护意义重大,其认定标准为何?是否须经登记方能取得民事主体资格?这既是一个值得重视和认真探讨的理论问题,也是人民法院、仲裁机构在民事案件裁判工作中会时常面临且必须面对的一个重要实践问题。

　　对于非法人组织民事主体资格应具备的基本条件,特别是关于非法人组织的设立是否一律需要登记,《民法总则》在立法过程中曾存在不同看法。《民法总则》颁布施行后,理论界与实务界对此问题的共识也尚未完全达成。《民法总则》第一百零三条规定:“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定。”对此规定,由最高人民法院有关法官编著、人民法院出版社出版的《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》一书的观点认为:“未经登记而事实上已正式成立并开展经常性活动的组织在立法上就可推定为非法人组织。”(见该书第713页)这是一个对各级人民法院、仲裁机构的案件裁判可能产生重要影响或指导作用的观点。本人认为,这一观点,既不符合民事主体制度的基本理论,也不符合《民法总则》第一百零三条的立法精神,更不利于民事主体利益的保护实践,值得商榷。

　　第一,非法人组织民事主体资格推定不符合民事主体法定主义的基本要求。民事主体制度旨在从法律上塑造各类民事主体的法律人格,应当遵循法定主义原则。虽然说民法是私法,以自治为基本原则,但是在构成民事主体制度的各类民法规范中,强行性规范占了绝大部分。对于自然人以外的法人、非法人组织而言,民事主体法定主义的基本要义是类型法定,设立、变更和终止程序法定,内容法定。从这个意义上讲,民事主体的资格是由法律赋予的,而不是天赋的,更不是经由推定获得的。非法人组织作为民事主体的重要类型之一,理应遵循民事主体法定主义的基本要求。

　　第二,推定未经登记的组织具有非法人组织民事主体资格是对民事推定立法技术的误用。民事推定是法律推定的重要类型,它是指民事立法者以一定的事实(推定基础)直接导出另外一特定的法律要件(推定事实),主要包括主观意思推定、客观事实推定、因果关系推定和权利推定,其中权利推定又可以分为占有的权利推定和登记的权利推定。可见,民事推定在本质上是从基础事实到推定事实的间接认定,以基础事实和推定事实之间的常态联系或伴生关系为基础。而在非法人组织民事主体资格推定中,非法人组织的主体性判断实际上仅仅是对特定组织“未经登记”“事实上已经正式成立并开展经常性活动”这两项事实直接作出的法律评价,中间并未经过任何逻辑上的推论过程。因此,前述著作观点属于对民事推定立法技术的误用。

　　第三,将未经登记的组织推定为非法人组织,存在明显的“理论任性”与实践瑕疵。首先,在法律实证主义下,法人和非法人组织同作为法律建构的被特定化的组织类民事主体,未经登记的组织为什么是被推定为非法人组织,而不能被推定为法人呢?推定论并无任何理论上的相关论证与说明。从此意义上讲,该观点是不足以令人信服或让人感觉是“任性”的；其次,从非法人组织成员民事权利及其他合法权益保护的角度而言,将未经登记的组织推定为非法人组织,在某种意义上将会违背非法人组织成员的意思自由,不当加重非法人组织成员的民事责任,进而损害其利益。基于民事主体的开放性,非法人组织的范围,除《民法总则》第一百零二条第二款规定的个人独资企业、合伙企业、不具备法人资格的专业服务机构外,在实务上最有需要或可能进入非法人组织范围的团体或组织主要包括业主委员会、同学会、同乡会、校友会(登记为法人的除外)等。《民法总则》第一百零四条规定:“非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的,依照其规定。”试想,在业主委员会、同学会、同乡会、校友会(登记为法人的除外)等团体中,即使成员系自愿加入,在法律无特别规定承担有限责任的情况下,有多少成员会愿意承担被追诉无限责任的后果?此时,若仍贸然推定其为非法人组织并要求组织成员承担无限责任,则将严重违背非法人组织成员的意思自由,不当加重非法人组织成员的民事责任。

　　第四,德国民法上无权利能力社团的立法经验与实践对我国《民法总则》非法人组织的解释与适用不具有借鉴、说明意义。在权利能力这一主体哲学要素的体系下,德国民法上无权利能力社团事实上并不具有民事主体资格,这与我国《民法总则》规定的具有民事主体资格的非法人组织不具有类比意义。因此,德国民法上关于无权利能力社团所采取的“放任主义”并不能被援引来说明我国《民法总则》上的非法人组织及其类型序列。

　　第五,特别需要强调的是,从体系化解读或理解的角度来看,我国《民法总则》第一百零三条的规定是没有给任何组织以不登记或推定而取得非法人组织资格空间的。该条第一款“非法人组织应当依照法律的规定登记”,这是一个普遍和原则的规定,没有但书或除外的规定表达。该条第二款“设立非法人组织,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定”的规定,是关于非法人组织设立前置审批程序的规定。该程序强调的是非法人组织设立时,依照法律、行政法规规定必须经有关机关批准(如我国《外资企业法》第六条、《中外合作经营企业法》第五条、《律师法》第十八条、《注册会计师法》第二十五条等)的,必须进行相应的先行批准,否则,后续相应的登记(即本条第一款规定的“依照法律的规定登记”)工作是无法进行或完成的,与之相应的非法人组织民事主体资格即不能取得或具备。

　　基于以上的分析和讨论,我们可以得出以下的基本认识和结论:非法人组织作为《民法总则》规定的新民事主体类型,是一个基于法律规定而被类型和特定化了的概念,其地位不同于德国民法上的无权利能力社团,不是民事主体制度的“兜底条款”；非法人组织主体资格的取得,采取严格的登记设立主义,即自然人、法人之外未经依法登记的其他非法定类型的组织体都不是非法人组织,也不能被推定为非法人组织。

　　实践中,如果组织体未进行或未完成登记即以非法人组织名义从事活动,其相应的法律后果由谁承受呢?本人认为,此种情形下的法律后果承受或责任承担,可以类推适用《民法总则》第七十五条第一款的规定。该款规定:“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受；法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。”也就是说,未经登记不具备非法人组织主体资格的组织,不能以非法人组织的名义从事民事活动,即使其以非法人组织的名义从事了民事活动,由此产生的民事责任也应当由该组织的设立人承担,设立人为二人以上的,由设立人共同承担连带债务。

　　(作者单位:西南政法大学)