法人犯罪是个人主义社会向法人社会演变的结果,随着法人团体逐渐取代个人成为社会基础的法人社会的到来,法人实在说崛起,为追究法人刑事责任提供理论根据,于是法人犯罪逐渐立法化。我国则是在1997年刑法修订时增设了单位犯罪的规定,但那时我国实行市场经济还不久,公司、企业等法人形式发展尚不完善。随着市场经济的快速发展,公司、企业等法人的经营规模越来越大,分工越来越细致,组织结构越来越复杂,尤其是上市公司等公众公司的出现,使得法人犯罪的认定出现了新的课题。

　　所谓公众公司,是指向不特定对象公开转让股票,或向特定对象发行或转让股票使股东人数超过200的股份有限公司,它包括上市公司和非上市公司,由于公众公司的规模较大,股东(成员)人数众多,所有权和经营权相互分离,所以通常要求公众公司的经营贯彻公开原则,并建立一套有效的治理结构。公司治理的现代理论文献起源于Berle　and　Means(1932)的开创性研究。他们认为,公司的管理者常常追求个人利益的最大化,而非股东利益的最大化。公司治理就是促使那些追逐个人利益的能决定公司运作的公司管理者所作出的决策,能以公司所有者的利益最大化为原则的制度集合,使得股东利益与管理公司事务的董事会和管理层的利益之间保持一种适当的平衡。为了保护投资者合法权益,维护社会公共利益,法律一般都要求公众公司做到股权明晰,合法规范经营,治理机制健全,履行信息披露义务。在公司治理方面,应当建立符合要求的股东大会、董事会、监事会制度,明晰职责和议事规则,同时建立会计核算体系、财务管理和风险控制等制度,确保公司财务报告真实可靠及行为合法合规。因此,在这样的公司治理要求之下,公众公司的经营管理决策层是一个群体,而不是董事长或者总经理某个人,所以单位实施犯罪的意志通常也应当通过集体决策的方式予以体现。

　　立法上由于考虑到处罚主管人员和直接责任人员毕竟是基于单位利益而非个人利益,所以实践中在单位犯罪的处罚力度上一般要轻于个人犯罪,导致自然人都愿意将单位犯罪作为一种辩护策略,因为认定为单位犯罪有利于自然人,司法机关因为追诉了两个主体一般也不持太大异议,单位即使有异议也无法“开口”。如果错误地将个人犯罪认定为单位犯罪,对于小型的私营企业而言可能影响并不大,但如果是公众公司,尤其是上市公司,如果错误地认定为涉嫌单位犯罪,系重大诉讼事项,属于发生可能对上市公司股票的市场价格产生较大影响而投资人尚未得知的重大事件,不但应当立即向证券交易场所和证监会报告,还要向社会公布,说明事件的实质。上市公司涉嫌犯罪的报告一旦公布,极有可能对股价产生非常重大的影响,造成股票停牌甚至退市的可能。因此,对于上市公司单位犯罪的认定应当特别慎重,避免因错误认定而使社会公众遭受巨大损失。

　　对于单位犯罪的认定,要求是单位意志的反映或者是在单位意志支配下实施的,这基本达成了共识。但如何认定为单位意志,在理论界争议较大,尤其是在单位领导作出的决定如何界定的问题上。由于单位领导比如董事长或者总经理在处理公司事务时具有比一般成员更大的决定权,他们对单位意志的形成过程起到非常至关重要的作用。所以在有些治理结构并不完善的公司和企业,单位负责人的决定可能反映的就是单位意志,但单位领导毕竟是和单位独立的人格主体,这种双重身份决定了其反映的意思既可能是单位的意志,也可能是其本人的意志。具体评判时应当如黎宏教授所言综合考虑单位自身的固有特征,包括单位的业务范围、议事程序、监督机制、文化氛围等自身特征,特别是单位的监督机制。前面已经提及法律对上市公司在内的公众公司的公司治理有明确的要求,相比于非公众公司,公众公司应当构建兼顾公司特点和治理机制基本要求的股东大会、董事会、监事会制度,明晰职责和议事规则,如果单位领导的意志背离这些制度、宗旨和目的,则不能认定为单位意志,除非单位领导的意思得到议事机构或者中枢组织的指令、默许或者追认,才能认定为单位意志。

　　由于理论界对于单位意志的形成仍然存在“单位领导决定说”,为了避免单位领导在单位内占少数的单位负责人或者领导成员作出决定就认定为单位意志,从而使公司企业陷入单位犯罪的刑事风险,公众公司尤其是上市公司更应当加强对公司治理和内部控制机制的健全和完善,将权责分配和业务运作流程制度化。