目前，关于消费公益诉讼的司法解释正在制定，国务院也正在制定消费者权益保护法实施条例。当下关于消费公益诉讼的讨论，有非常重要的现实意义和立法参考价值。

　　现行消费者权益保护法自2014年3月15日生效，依据其第四十七条提起的消费公益诉讼有两起：一是浙江省消费者保护委员会对上海铁路运输公司就实名火车票丢失必须补票规定的公益诉讼，二是上海市消费者保护委员会对天津三星和广东欧珀两公司预装软件的公益诉讼。这两起案件中，上海消保委的公益诉讼达到了诉讼目的，实现了诉讼请求，最终以撤诉告终。2015年7月1日，上海市消保委就手机预装软件不明示、不可卸载将天津三星通讯技术有限公司和广东欧珀移动通讯有限公司诉至上海市第一中级人民法院，在诉讼进行过程中，被告两公司主动进行了积极整改，明示了其产品预装软件的名称、类型、功能、所占内存，并提供预装软件可卸载途经。由于诉讼请求已经实现，经上海市消保委提出请求，上海市第一中级人民法院于同年11月13日作出了准予撤诉的裁定。

　　目前，最高人民法院正在制定关于消费公益诉讼的司法解释，国务院也正在制定消费者权益保护法实施条例，所以当下关于消费公益诉讼的讨论，有非常重要的现实意义和立法参考价值。笔者参与了司法解释的制定，并正在负责起草消法实施条例的消费者组织部分条款，对公益诉讼有一些思考。

　　一、消费公益诉讼的准前置程序设定问题

　　从上海的这起案件来看，最终以撤诉告终，虽然实现了诉讼请求，但启动了诉讼程序，动用了司法资源，如果有一个准前置程序，本次诉讼本可以不发生，仍可实现相同的目的。笔者认为，在消协就提起公益诉讼一切准备就绪的情况下，立法应当规定消协有权在提起公益诉讼之前向被告发出警告要求其整改，相信被告在诉讼的现实压力下，不会置之不理，如果其能够积极整改，诉讼目的实现了，诉讼就不必提起。这样不仅增加了消协的权威，也节省了司法资源，省却了诉讼成本。因为消费公益诉讼的目的不是为了诉而诉，而是为了不特定多数消费者权益的保护。之所以称警告要求整改为准前置程序，即是说这一程序不是原告必须履行的义务，而是一项可处分的权利。

　　二、不得撤诉的规定

　　有了准前置程序，紧跟着一个问题就产生了，就是公益诉讼已经被法院受理还能不能撤诉问题。笔者认为，对该问题应当分两种情况分别对待，一是当事人达成和解协议，原告申请撤诉的，法院应当将协议内容公告，公告期满后，法院依法进行审查，原告诉讼请求全部实现或者达到维护社会公共利益目的的，裁定准许撤诉。二是原告诉讼请求没有全部实现，或者社会公共利益目的没有得到全部维护，法院应当裁定不准撤诉。由于原告的诉讼请求不是为了维护自身的权益，而是自身之外的广大不特定消费者权益，作为原告的消协法律不应该赋予其对诉讼请求的处分权。

　　三、另案既判力的效力认定问题

　　由于消法第四十七条将消费公益诉讼的诉权仅赋予了省级以上消协（或者消费者保护委员会），加上中国消费者协会共32个主体适格。中消协提起的公益诉讼一旦胜诉其效力及于全国是毫无疑义的。但是同样的案件发生在不同的省份，有的省份消费公益诉讼胜诉并有了生效的裁判结果，在其他省份消协提起公益诉讼要求法院适用已生效的裁判结果，受诉法院应不应该支持？

　　笔者认为，第一在证据方面，已为消费公益诉讼生效裁判认定的事实，因同一侵权行为损害了消费者的合法权益，消协依据民事诉讼法第一百一十九条规定提起公益诉讼无需再举证证明，除非对该事实有异议并有相反证据足以推翻原告主张。

　　第二在裁判结果的认定方面，对于消费公益诉讼生效裁判认定经营者存在过错、承担责任，因同一侵权行为损害了消费者合法权益，消协依据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼并主张适用该已生效的裁判的，法院应予支持，除非被告有相反证据足以推翻该裁判。如果被告主张直接适用对其有利的认定的，法院应当不予支持，被告仍应承担举证证明。

　　四、可以提起消费公益诉讼的案件类型

　　综合北欧除冰岛之外的四国、荷兰、德国和美国的公益诉讼，对能提起公益诉讼的案件的规定有比较大的差别，美国主要以损害赔偿之诉为主，而德国绝对不允许提起损害赔偿之诉，北欧四国与荷兰作为欧盟成员国与德国相同，仅限禁令之诉和穷尽违法所得之诉。也就是说，综合各国关于公益诉讼的类型，基本就三种：禁令之诉、穷尽违法所得之诉和损害赔偿之诉。

　　笔者认为，我国公益诉讼刚刚起步，无论从经验还是制度健全程度都还远远不足，在这种情况下，因损害赔偿之诉的诸多问题无法解决，所以在制度形成之初最容易操作的还是禁令之诉。穷尽违法所得之诉有行政处罚中的罚款可以暂时替代，也不太适于提起公益诉讼。（作者系中国政法大学教授 中国消费者协会理事）