近年来，发生在升学、资格考试等领域的代考及诈骗犯罪时有发生。实践中，办案人员对此类行为的罪名及罪数适用认识不一、对被害人财产如何处理也有不少争议。刑法修正案(九)(下称修正案九)对这些行为予以一定的规制。为准确适用法律，《人民检察》杂志与北京市石景山区检察院甄选典型案例，邀请有关专家，就考试代考、升学诈骗犯罪的有关争议问题进行深入研讨。

　　组织代考的行为如何界定

　　目前，代考现象已由“散兵游勇”向“团伙化”发展，甚至出现了以牟利为目的的专业“枪手”组织者。为此，修正案九增设了组织考试作弊罪、代替考试罪等破坏考试秩序的罪名。修正案九生效前后，对代考犯罪活动中的“枪手”组织者能否准确界分，影响对行为人的定罪量刑。北京师范大学刑事法律科学研究院教授左坚卫认为，在修正案九施行之前，对于组织“枪手”代替他人考试等组织考试作弊行为，通常按照违规或者一般违法处理。对某些不仅破坏国家考试秩序，同时也侵犯其他犯罪客体的特殊组织考试作弊行为，应当按照其构成的其他犯罪定罪处罚。例如，国家机关工作人员在招收公务员、省级以上教育行政部门组织招收学生的工作中组织“枪手”替考，情节严重的，应当以招收公务员、学生徇私舞弊罪论处;在组织“枪手”替考的过程中非法获取国家秘密的，应当以非法获取国家秘密罪论处;向组织考试作弊者销售专用间谍器材的，应当以非法销售间谍专用器材罪论处。但是，对于仅仅破坏国家考试秩序，不侵犯其他犯罪客体的组织“枪手”的替考行为，由于没有法律明文规定，无法按犯罪处理。在修正案九施行之后，组织“枪手”替考的行为，则会触犯刑法第284条的规定，构成组织考试作弊罪。

　　而对于专门从事组织代考活动的公司是否构成非法经营罪，北京市检察院公诉一处处长王新环持否定观点。他认为，绝大部分犯罪行为都是在“交易”的表象下进行的，不应无限扩大理解非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款的含义，况且将考试工作作为一种市场秩序来理解也显牵强。刑法溯及力从旧兼从轻的规定应引起重视，因为非法经营罪的起点刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而组织考试作弊罪的起点刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，即使认为修正案九实施前的组织考试作弊行为应认定为非法经营罪，但根据从旧兼从轻的原则，如果在修正案九实施后才审判的，也应该认定为组织考试作弊罪。

　　“法律规定的国家考试”的范围该如何把握

　　根据修正案九第25条的规定，组织他人参加、代替他人参加或让他人代替参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。其中，对于“法律规定的国家考试”范围如何界定，关系到对行为人罪与非罪的准确定性。

　　对此，北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥认为，“法律规定的国家考试”应当是指法律中明确规定的，由国家相关主管部门确定实施，并经由主管部门批准的相关机构承办的各种考试。其中的“法律”，是指全国人大及其常委会制定的法律。对“法律规定”不宜理解得过于宽泛，不能认为还包括行政法规，甚至包括国务院各部委制定的规章，否则不利于限制考试类犯罪的处罚范围。另一方面，应正确理解“法律规定的国家考试”。国家考试，应是指国家组织的考试，这区别于单纯由全国性的行业协会、学会自行设置的水平评价类职业考试。