刑法作为一种重要的社会治理手段，如何合理地确定其功能边界，或者说，如何恰当地设定一个犯罪圈，是一个老问题，但又很难给出一个确定而完美的答案。对于立法者、司法者和刑法学者而言，能做的就是审时度势，尽量作出相对妥当的权衡。

　　笔者之所以提出这一问题，基于两点：一是近日据众多媒体报道，成都武侯祠博物馆《前出师表》石刻，被一名游客恶意刻字；二是近来读了《中外法学》杂志中一篇标题为“社会治理‘过度刑法化’的法哲学批判”（以下简称《社会治理》）的文章。这两者有何联系？笔者认为，其中揭示出一个重要的问题：刑法应当如何恰当地参与社会治理。

　　在中国各大小景区、名胜古迹，经常可以看到“某某到此一游”的涂鸦，有人甚至将自己的“大名”留在了国外的古迹上。这与中国人特有的文化心理有关（将自己的名字留在名山大川，以“名扬天下，永垂不朽”），而且这种行为一般也不会受到干预。刻字者没有觉得这是对文物的损害，管理者也没把它太当回事。虽然文物保护法及刑法规定，对包括刻画在内的故意损毁文物的行为要给予处罚乃至刑罚制裁，但实际上很少有被处罚的实例。管理者更多情况下将其视作“不文明”行为予以批评教育。

　　文物古迹以其历史性、唯一性而显示其独特的文化价值，因此保护文物的完整性非常重要。在文物古迹上随意刻画的行为显然会对文物造成程度不等的甚至是不可逆的损毁，所以这种行为绝非一般的不文明行为，而是具有相当程度的社会危害性行为，对其应当进行法律干预，乃至刑罚制裁。在国外这也是通例。比如在印度，损毁古迹将处以最高5000卢比罚款，或判处最长3个月监禁，或两项处罚并行。

　　但是，近年来，在刑法学界一种比较流行的观点是，刑罚作为一种最严厉的制裁措施应保持节制，刑法作为一种社会治理手段不应过度扩张，《社会治理》一文即集中体现了这一观点。作者认为，我国目前存在“过度刑法化”的危险，例证是屡次通过的刑法修正案增设了诸多新罪名，而这些罪名所对应之行为本不应由刑法来调整，典型如骗取贷款罪、拒不支付劳动报酬罪等。笔者认为，作者所持的价值立场完全正确。刑法作为一种社会治理工具存在一个自我悖论：既是保障自由的重要手段，又存在侵犯自由的风险，因此刑法应当保持克制和谦抑，不可随便动用。

　　然而，社会问题的复杂性从来不是非此即彼，决策者、管理者也不应采取简单的二元化思维。中国可能存在过度刑法化的问题，但同时也存在刑事法网疏漏、刑法手段软化的问题。前述在文物古迹上随意刻画之所以成为中国人的一种习性，与法律（包括刑法）手段的过于软化有关。此外制假售假、食品安全、环境污染等问题之所以成为久治不愈的顽症，大抵亦源出于此。而官员腐败之所以愈演愈烈，其中也与对行贿行为惩治不力有关。因此，以保障自由为名，一味强调对刑法手段的节制，是价值上的浪漫主义，而非理性的制度设计。

　　其实，中国刑法史上从来不缺“慎刑”思想。统治者一方面需要使用严刑峻法来控制社会，维持秩序；另一方面又害怕过于严厉的刑罚会激起民怨，反而危及统治秩序，因此又强调“明德慎刑”。上文作者所担忧的“过度刑法化”在某种程度上就是历史上“慎刑”思想的影响和传承。但是，过于“慎刑”，过于限缩刑法的功能，会导致刑事法网的疏漏，从而造成社会失序的后果，最终得不偿失。笔者以为，就中国目前的现实而言，比之对刑罚权的节制，更重要的是刑法结构的优化——恰当的入罪化、出罪化，合理的罪刑配置。（作者系国家检察官学院副教授）