提供公共物品、矫正市场失灵，建立全民普惠的社会保障体系是政府的重要职责，但是从根本上说保护性职能是法治政府的基本定位，同时又是法治政府的核心职责。政府的保护性职能，是指政府使用法律的力量维护社会秩序，保证每一位公民应享有的权利和权利不受任何人侵犯职责。由于经济生活毫无疑问地构成了人类社会活动的最主要内容，所以保护一个社会所选择的资源配置方式和经济运行模式，就自然构成了政府的重要职责。

　　全面推进依法治国不仅是“四个全面”重大战略的重要组成部分，而且是协调推进“四个全面”重要制度的基础和法治保障。依法治国的关键是政府治理模式的转变，而政府治理模式转变的关键则在于有关政府职能的规范性定位的确立以及相应职能转变。对于转型中国而言，从某种意义上来说，唯有政府职能转变，才能真正推动、实现法治社会这一理性而又充满创造激情的奋斗目标。

　　从根本上说，什么职能是真正需要由政府来承担的首先是一个基本价值判断问题。因此，它在相对程度上取决于一个社会制度设计的理念及政府自身的认知能力与水平。人类社会发展经验告诉我们：提供公共物品、矫正市场失灵，建立全民普惠的社会保障体系是政府的重要职责，但是从根本上说保护性职能是法治政府的基本定位，同时又是法治政府的核心职责。

　　政府的保护性职能，是指政府使用法律的力量维护社会秩序，保证每一位公民应享有的权利和权利不受任何人侵犯职责。由于经济生活毫无疑问地构成了人类社会活动的最主要内容，所以保护一个社会所选择的资源配置方式和经济运行模式，就自然构成了政府的重要职责；由于产权和私人自主权是市场经济得以正常运作的不可或缺的前提，所以保护产权与私人自主权又无疑成为转型社会政府具有构建意义的首要职责；由于政府是特定职业人的群体，政府的职能又是由各级政府和政府中的官员具体实施的，所以，在构建法治政府的进程中，政府又必须承担起自我学习和培育的职责，这是依法治国的根本保障。

　　1.政府既是市场这一最大的公共物品的供给者，又是市场制度与秩序的最强有力的维护者和保护者

　　完善的法律体系是完善的市场经济体系的内在制度性保障，市场经济必然是法治经济，甚至可以说市场制度本身就是法规体系。因为，市场经济所赖以有效运行的机制既不可能是投机的幸运，也不可能是计划的结果，更不可能是强权的武断，而必定是法律一视同仁的力量。而法治政府正是这种“一视同仁”制度环境的无私而公正的守护“卫士”。

　　一个国家的制度类型和法律的完善程度，对经济增长速度和经济共同体成员能在多大程度上满足其经济目标会带来巨大的差异，从而造成社会福祉的显著落差。新古典增长理论只能识别那些最直接的增长条件，如资本积累和技术变革，而要解释人们为什么储蓄、投资、学习并收集有用的知识，我们就必须着眼于经济成败背后的各种制度体系、价值体系。对任何社会而言，完善的法律体系既是上述体系所遵循的元规则，又是这一体系得以发挥效用的保障。政府的保护性职能可以增进社会秩序，并使个人、私人厂商和民间团体在面对无知时的协调任务变得容易从而建立起对社会制度的信心。在许多情况下，政府的这一保护性职能是要凭借法律法规的制定来实现完成的。

　　著名经济学家米尔顿·弗里德曼对市场经济中政府的核心职能给出了规范性的回答：政府应维护法律和秩序，界定产权，充当我们修改产权和其他经济博弈规则的工具，裁决在解释规则上出现的争端，强制执行契约，促进竞争……对新兴市场经济国家而言，在市场经济中政府最突出的保护性职能就是构建、维护公平公正的市场秩序，保障自由竞争，既要防止一些公民受到另一些公民的强制，同时更要以强有力的权力来防止同样强有力的权力对市场和公民的强制与侵害。从理论上说，有政府承担市场经济中的保护性职能，等于在所有公民之间达成一项相当于“解除武装条约”。如果我们的社会处于无政府状态之中，如果强制只能靠其他各方的“暴力潜能”来制约，如果所有社会成员都要必须自行抵抗他人以保卫自己的财产，那么我们的社会将会支付极高的排他成本和强制执行成本。如是，无政府的自我保护将抑制大量有利的劳动分工并深深阻碍社会繁荣。因此，政府作为代理人被人民所“雇佣”了，同时被赋予了保护个人自由领域，保卫社会经济秩序和公平公正的使命。在一个政府能够正确承担起上述保护性职能的市场经济体系中，自由竞争的市场状态也就能够被保护并健康存在。因为，一个个人化的微观关系世界总是在竞争性市场秩序不断完善与扩大中繁荣起来的。

　　现今中国社会的问题是处于政府主导下的混合经济体制状态。一方面完善的市场经济体系尚未真正形成，另一方面完善的法律体系尚未健全。两者的不完善与不健全的共存，在增加市场经济运行成本的同时，体制性地使市场规律服从行政命令，从而同样体制性地使行政权力大于法治的力量。当市场不得不屈从行政命令时，市场机制将无法发挥原本的功能；当权力高于法律的力量时，法律只能是权力的工具。

　　在政府保护性职能方面，政府既要以完善法律体系的方式构建完善的市场体系，又要保证每一个公民公平有序、受到保护地平等地参与市场，同时更要以法的强制力约束自身的权力和在经济生活中强权。在政府的权利还要由政府的权利来剥夺的强制性制度变迁的框架中，减少权力对市场的干预，抑制权力对公民利益和社会公众利益的侵害，是政府职能转变的一个重要目标。因此，政府实施、实现正确保护性职能的首要前提就是要在元规则下，自我自律性约束，自我规范性放权和自我理性“弱化”，从而真正做到从权威型政府走向服务型政府。

　　2.从市场经济的角度来看，中国目前经济体制存在的一个重大缺陷就是市场的产权制度基础是不清晰的，尤其土地产权制度严重缺陷

　　对市场经济而言，产权制度的缺失是致命的伤害，因为市场经济是以产权的明晰和契约缔结自主权为前提的。政府不仅仅是产权这一制度安排的唯一供给者，而且还情理之中地必然担负起对产权的法律保护与强制执行职能。可以说，这是市场友好型政府重要而又常规的社会职责。

　　市场经济是以建立和保护排他性私人产权制度为基础的，这种产权又是以契约为基础的自愿交易的前提。界定明确和受保护的产权对激励人们的奋斗精神来说是必不可少的。有了这个条件，人们就会出于自己的自由意愿而做出努力。这些努力具有“看不见的手”的“功能”，它总会在客观上有益于他人，而努力者自身往往并不认识那些受益者。产权同时也并不是一个只影响大企业或无形金融市场的抽象概念。它们与每个人的日常生活息息相关。它们直接影响着就业、消费者选择和每个人的学习动力。产权对普通公民的生活机会至关重要，尤其是对那些出生时嘴里并不含银调羹的人。

　　通常产权被定义为个人和组织的一组受保护的权利，它们能使所有者通过收购、使用、抵押和转让资产的方式持有或处置某些资产，并占有在这些资产运用中所产生的效益。当然，这也包括负收益——亏损。因此，产权决定着财产运用上的责任和受益。产权包括所有权，但产权不等于所有权，所以绝不能把产权混同于拥有的物品。私人产权总是在确定的个人和确定的资产之间建立起一种关系。这种资产可以是物质产品、思想或人们自己的身体。在产权得到充分尊重和良好保护的地方，我们就可以说存在着“经济自由”。而产权作为一种制度安排它自身所具有的普适性特征，构成社会公正的组成部分。这一普适性特征就是，制度不应在无确切理由的情况下对个人的情境实施差别待遇；无人可高踞于法律之上，因此，它意味着对所有人的程序平等。反之，在产权模糊和不确定的地方，许多有利的财产用途会由于对产权保护不利而消失。

　　与产权相联系的还有一个很值得我们关注的私人自主权的概念。私人自主权意味着在如何使用财产的具体细节上财产所有者的权利不受私人或政府的限制。当一个人在运用个人的私有财产——包括个人自己的知识和劳动上享有自主权时，他就拥有了经济自由权。当财产所有者面对过多的限制时，其自主权也就会受到侵犯。当这种干预借助政治行动合法化时，不仅会提高社会运行的信息成本和交易成本，而且还会使社会繁荣受到损失。拥有和使用私人财产的经济自由权，构成了公民自由和选择自由的实质。它使每一个公民有可能用自己掌握的物质手段来维护自己的权利而无须先征得他人的允许。

　　尽管党的十五大以来非公有制经济已经成为我国基本经济制度的重要内容之一，并同公有经济一样是立国之本、执政之基。但由于对公有制的阶级崇拜和对私有制的意识形态上的歧视，不仅一直影响着市场经济营建过程中的产权制度的真正确立与完善，而且也影响着人们对产权和私人自主权的认知水平与所应有的法律意义上的敬畏感——神圣不可侵犯。甚至在公有制“天然”优越感的意识形态的影子成本作用下，公权对私权的侵犯不仅理直气壮，而且似乎先天就具有超越法律的正义性与正当性。与上述形成反差的是，对公权的监督十分微弱，在“公”即“全民”的传统体制的惯性思维下，对公权的监督既难以实施又似乎显得并不正当，还似乎是一种观念对观念的冒犯或挑战。

　　无数成功的市场经济的案例证明：当产权的制度安排使人们感觉值得从事生产活动时，社会经济就会出现持续的增长。我们不能既要市场又要忽视产权；既要经济增长又限制私权的自主权力，因为，皮之不存，毛将附焉。

　　3.树立宪法的权威，养成对法律的敬畏，培育遵法守法的法治文化，是构建法治社会的根本性保障

　　宪法是国家的根本大法，但是从计划经济时期就开始形成并延续下来的按红头文件办事的思维惯性，一方面使国人对宪法条文并不了解熟悉，另一方面由于对官员的政绩考核中并没有依法办事的评判标准，而主要看上级指标完成与否，所以宪法实质上是被束之高阁了，这也正是中国依法治国难以真正根本性推进的重要原因之一。法治政府的构建过程绝不可能是权威政府的彰显，而必定是服务型政府的体现；绝不可能是权力对市场的干预，而必定是法律对权利的保护；绝不可能是特权对“稀缺”的独占，而必定是公正对正义、平等的敬畏。法制政府的自我学习与培育，是构建法制社会的根本前提。

　　威廉·尼斯卡尔说：宪法的目标是在个人权利的汪洋大海里界定政府权力之岛。哈耶克说：保护个人自由是宪法的终极功能，也是对宪法的规范检验。宪法是一组高层次制度。它们建立起一组“元规则”，这些规则成为形成和调整更具体的外在制度的一般原则。宪法有两个基本的内容，其一是明确规定人民的权利；其二是划定政府的职权范围。前者保证人民的利益不受侵害，后者保证政府手里所掌握的强大的国家机器，只能用来保护人民的宪法权利，而不能、不敢用于侵犯人民的基本权利。分析各类宪法的经济后果是宪法经济学的研究内容，宪法经济学的基本前提是按其自身利益行事的个人，而不是人们的阶级或集团。因此，宪法经济学分析聚焦于各种引导个人选择的规则并诉诸于各种个人价值，即私人的经济自主权。

　　宪法包含着高层次制度，它不可能像低层次制度那样被轻易改变，它也因此为低层次制度中不可能避免的调整提供了连续性和可预见性方面的框架。宪法包含着对基本的、不可剥夺的个人权利的肯定。这些权利不应该被低层次规则、民间的强势力量或各种政府机构所否定。宪法包括保护私人财产最根本的逻辑是：私人财产为个人自治提供着物质基础。

　　宪法标题下所讨论的原则和制度都是对公共政策的高级的、普适的约束。它有助于监察正式权力的滥用。它的目的在于限制集体权威、保卫个人的自由领域、遏制作为代理人的政府的机会主义和寻租活动。换言之，在宪法标题下设计的原则和制度都是为了限制实施差别待遇的政治权力。这些原则和制度往往上升为政治宪章和经济宪章的组成部分：即，在面对革命性变革时也不会动摇的统帅性原则。只有当我们懂得了秩序的重要性时，我们才会赞成建立防护机制以抵御机会主义的横行。

　　树立宪法的权威，养成对法律的敬畏，培育遵法守法的法治文化，是构建法治社会的根本性保障。同时，政府官员尤其要学会让长官意识服从规则，让规则服从法律；政府也要首先学会用规则代替政策，尤其是特事特办的政策，用法律代替行政命令，让政策、行政命令纳入或缔结成法律的约束，而不是替代法律事实主宰社会运行。在宪法的框架下确立国家的政治秩序 ，即行政权力得到约束从而不可滥用；在宪法的元规则下实现政治民主，即让每一个公民都能合理合法地行使自己参与国家管理的权利；在宪法的保护下实现人的尊严，即每个公民都拥有法律给予的自由，从而法律面前人人平等。（作者系深圳大学党委副书记、教授）